Достоинства и недостатки Трудового кодекса РФ: краткий обзор

Своевременность принятия нового трудового кодекса, призванного регулировать трудовые отношения в новых условиях экономической жизни, кажется, в настоящее время не вызывает сомнений ни у кого. Нет расхождений и относительно целей, ради достижения которых принимается новый Трудовой кодекс: основное назначение Кодекса, пожалуй, все без исключения, видят в обеспечении максимально возможной, в современных условиях хозяйствования, степени защиты интересов наемного работника. Наконец, можно констатировать, что в науке трудового права достигнуто единство мнений о содержательной стороне нового Кодекса – в силу целого ряда причин это не может быть, по образному выражению проф. А.М. Куренного, «Кодекс – энциклопедия», в котором бы охватывались все аспекты регулирования общественных отношений, составляющих предмет современного трудового права. Следовательно, создание такого рода энциклопедии, надо полагать, дело будущего, в настоящее же время Трудовой кодекс должен быть важнейшим, но не единственным, нормативным актом в числе прочих нормативных актов трудового права. (Отметим, что, по-видимому, эта сложившаяся система нормативных актов, апробированная на практике, с течением времени и сможет стать естественной основой для кодификации в будущий новый Трудовой кодекс). 

Совершенно очевидно, что либеральная многоукладная экономика предполагает наличие механизмов самоорганизации, в том числе и механизмов самозащиты интересов ее субъектов. Применительно к работникам это прежде всего наличие мощных профессиональных союзов, которые не по указанию государства, как это было в эпоху социализма, а самостоятельно способны обеспечить защиту корпоративных и индивидуальных интересов своих членов, и делают это. К сожалению, следует констатировать, что данная идея отнюдь не является очевидной ни для профсоюзов, ни для депутатов, ни для отдельных работников.[1] Роль же государства в этих условиях сводится, во-первых, к легализации (т.е. «оправовлению» посредством закона) складывающихся в сфере труда отношений, включая защиту как права на организацию, так и свободы от организаций; во-вторых, учитывая, что Россия конституирована в качестве правового социального государства (ст. 7 Конституции РФ), к осуществлению активной регулятивной деятельности в этой сфере (прежде всего, в виде защиты социально уязвимых членов общества, охраны труда (в широком смысле), а также организации социального партнерства), наконец, в-третьих, к обеспечению разрешения конфликтов в сфере труда.[2]

В то же время, ситуацию, описанную выше, в современных условиях следует рассматривать как идеальную. Приходится считаться как с тем, что идеология правового социального государства еще отнюдь не стала неотъемлемым элементом общественного сознания, так и с тем, что и общественное сознание в целом, и, в частности, правосознание современного российского общества отягощены традициями государственного патернализма. При таком положении вещей Трудовой кодекс, учитывающий современное состояние общества (как его экономики, так и общественного сознания), не может не быть результатом компромисса.

Таким образом, общая оценка Трудового кодекса базируется на двух принципиально важных положениях. Во-первых, что данный Кодекс рассматривается в качестве хотя и важнейшего, но не единственного нормативного правового акта в сфере труда. Разработка и введение в действие Трудового кодекса предполагает как создание новых нормативных актов, так и внесение корректив в действующие акты либо отмену некоторых из них. Во-вторых, данный Кодекс рассматривается как промежуточный. По мере изменений в экономике и, главное, в общественном правосознании, его содержание будет подвергаться изменениям с тем, чтобы в дальнейшем этот Кодекс вкупе с другими нормативными правовыми актами мог стать основой для новой кодификации. Соответствующие ведомства (Правительство, Государственная Дума) должны принять на себя обязанность постоянного и оперативного мониторинга трудового законодательства, ориентируясь, при этом, в частности, на развитие науки трудового права.

Поскольку, как уже отмечалось, Кодекс является результатом компромисса, его содержание имеет ряд как положительных, так и отрицательных черт.

Прежде всего, вне всякого сомнения, по сравнению с прежним трудовым законодательством Кодекс обладает целым рядом новшеств, появление которых следовало бы приветствовать (мы не оцениваем здесь качество исполнения этих нововведений).

1). В разделе «Общие положения» привлекает внимание появление статей, определяющих действие норм законодательства о труде во времени, в пространстве и по кругу лиц (ст. ст. 11-13). Расширен круг источников трудового права, в частности, указано на акты органов местного самоуправления (ст. 7) и локальные акты работодателя (ст. 8). Дано решение вопроса о распределении компетенции федерации и субъектов РФ в области законодательства о труде (ст. 6), определены в качестве источников трудового права акты международного правового регулирования труда (ст. 10). Наконец, определена иерархия системы источников трудового права (ст. 5).

Следует приветствовать появление в указанном разделе и главы 2, которая определяет понятие и элементы трудового отношения, в том числе легальные основания его возникновения.

2). Новым, в сравнении с КЗоТ РФ, является раздел о социальном партнерстве в сфере труда (Раздел 2), в котором определяются понятие, органы, система социального партнерства, а также ответственность его участников. Нет необходимости подробно обосновывать важность института социального партнерства в сфере труда, ибо его альтернативой является разрушительная классовая борьба.

3). Отражением реалий современной общественной жизни является глава в разделе 3 «Трудовой договор», направленная на защиту информации о личности работника (Глава 14).

4). Приняты меры к упорядочению норм о рабочем времени и времени отдыха; предпринята попытка устранить существовавший в законодательстве о труде архаизм в регулировании права работника на ежегодный отпуск.

5). Предприняты определенные новации в регулировании оплаты труда, его нормирования, а также гарантий и компенсаций.

6). Регулирование вопросов дисциплины труда, в общем, приближено к нынешним реалиям.

7). Некоторые новации предлагаются в области организации подготовки и переподготовки кадров.

8). Раздел об ответственности сторон трудового договора дополнен главой об ответственности работодателя перед работником (глава 38). Такого рода дополнение носит принципиальный характер. Во-первых, можно только гадать, в силу каких причин в КЗоТ РФ фактически отсутствовали нормы, трактующие ответственность работодателя (именно работодателя, а не его индивидуальных органов,т.е. по сути дела тех же работников, но со специфической трудовой функцией.). Во-вторых, как известно, частный случай ответственности работодателя – ответственности за вред, причиненный здоровью работника, -регламентировался нормами иных отраслей права: гражданским правом в рамках института ответственности за причинение вреда, а позднее – права социального обеспечения в виде страхования от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний. Теперь же ответственность работодателя вводится в границы трудового правоотношения, превращаясь, таким образом, из деликтной в договорную (в том смысле, что она осуществляется исключительно на основе и в рамках уже возникшего правоотношения (трудового), являясь юридическим следствием неисполнения одной из сторон своей обязанности по (трудовому) договору).

9). Существенно, по сравнению с КЗоТ, расширен раздел, трактующий особенности регулирования труда отдельных категорий работников (Часть IV). Пять статей, составляющих содержание главы ХVIII КЗоТ РФ, в Трудовом кодексе превращаются в полтора десятка глав.

Впрочем, на наш взгляд, и такое существенное расширение содержания данного раздела Трудового кодекса проблемы учета особенностей труда отдельных категорий работников совершенно не решает, ибо далеко не все особенности труда, и далеко не всех категорий работников учтены в нем. Кажется, это понимают и авторы Кодекса, о чем свидетельствует обилие в данном разделе бланкетных норм. В связи с этим закономерно возникает вопрос о целесообразности включения рассматриваемого раздела в содержание Кодекса: не было бы более правильным просто попытаться перечислить категории работников, труд которых нуждается в особом правовом режиме, отнеся установление этого режима к специальному законодательству?

10). К числу положительных сторон Кодекса можно отнести существенное расширение его содержания за счет включения в него норм, регулирующих защиту трудовых прав работников и разрешение трудовых споров, а также введение института самозащиты работниками своих прав.

11). Наконец, принципиальным, по крайней мере, в перспективном плане следует считать наличие в содержании Кодекса норм об участии работников в делах работодателя.

В числе положительных черт Кодекса мы можем также отметить учет и включение в его структуру норм, уже принятых и апробированных на практике (указание перечня документов, предъявляемых при заключении трудового договора; закрепление за работником права отозвать заявление об увольнении до истечения срока предупреждения; определение правил суммирования отпусков и пр.).В этом смысле создание Трудового кодекса есть акт кодификации в изначальном значении этого термина.

Вместе с тем, Кодекс имеет и ряд недостатков. Конкретные критические замечания мы сформулируем ниже, здесь же отметим несколько моментов общего характера.

Прежде всего, оценивая данный документ в целом, следует принимать во внимание то, что Кодекс, как и любой другой нормативный акт государства, не является самоцелью. Наоборот, он должен служить определенным средством, инструментом, который используется государством для достижения определенных социальных целей. Таким образом, кодекс должен служить проявлением политики в той или иной сфере жизни общества, в данном случае, в сфере труда (и закреплять в себе ее основные аспекты). Можно ли полагать, что данное требование соблюдается? И проблема даже не в том, чтобы закрепить эту политику в виде, например, преамбулы к Кодексу. Дело заключается в наличии внятной политики, определении тех социальных целей и приоритетов, к которым стремится государство и на достижение которых ориентировано все содержание Кодекса.

К сожалению, нельзя сказать, что эта задача решена. Будучи плодом компромисса, Кодекс эклектичен. Поэтому, на наш взгляд, задачей дальнейшей работы над ним будет являться его «унификация» на основе единой, заранее определенной идеологии.

Указанный выше недостаток имеет ряд проявлений как общего, так и более конкретного характера.

Так, например, при существенном (почти в два раза) увеличении объема в сравнении с КЗоТ РФ, его (Трудового кодекса) новшеством является то, что он делится на части (всего шесть) и разделы (всего четырнадцать). Первые, в отличие от вторых, названия не имеют, и это не является случайностью, ибо было бы, вероятно, довольно затруднительно дать названия некоторых частей. Но обращает на себя внимание тот факт, что в ряде случаев положения, регулирующие сходные по своей природе отношения оказались в разных частях Кодекса.Это произошло, к примеру, с процедурами разрешения коллективных трудовых споров. Нельзя ли их считать формой социального партнерства? Ведь, в отличие от классовой борьбы, здесь спорящие стороны признают наличие субъектов, имеющих хотя и противоположные, однако не менее правомерные интересы, чем свои собственные.

Другой пример – нормы об ответственности в сфере труда. Понятно, что обилие субъектов трудового права предполагает значительное число и видов юридической ответственности, причем некоторые из них имеют преимущественно частноправовой характер (как, например, ответственность сторон трудового отношения в рамках этого отношения), другие же – публично-правовой (т.е. ответственность перед государством). Последние виды ответственности не всегда имеют трудоправовую природу (административная, уголовная ответственность). Наконец, можно предположить и существование имущественной (гражданско-правовой) ответственности субъектов трудового права. Однако провести последовательно эту идею в Кодексе не удалось. Нормы об ответственности, иногда, в общем, повторяясь по содержанию, воспроизводятся в самых разных разделах. Так, глава 9 трактует ответственность сторон социального партнерства;[3] главы 37-39 содержат нормы о материальной ответственности сторон трудового договора;глава 61 содержит единственную статью, предусматривающую «ответственность за нарушение законов и иных актов, содержащих нормы трудового права». Но совершенно очевидно, что любое правонарушение в сфере труда так или иначе связано с нарушением законов и иных актов, содержащих нормы трудового права, и в этом смысле указанная глава связана со всеми видами ответственности, указанными до этого. Поэтому содержание главы 61, как имеющее самое общее значение, должно было бы быть помещено не в конце, а в начале Кодекса: тем самым подчеркивается недопустимость нарушения предписаний норм, содержащихся в источниках трудового права и, кроме того, создается легальная основа для всех других видов ответственности в сфере труда.

Что касается дисциплинарной ответственности работника, то ей в структуре Кодекса места не нашлось (уточним, что речь идет именно о структуре, но не о содержании Трудового кодекса).

Отметим, впрочем, что замечания, сделанные в рамках данного пункта, являются свидетельством слабой разработанности доктрины трудового права в рассматриваемой области.

Дальнейший анализ Трудового кодекса будет проведен применительно к основным его разделам, причем внимание будет сосредоточено преимущественно на новых, спорных по существу и неудачных с точки зрения формы положениях.

Раздел 1, посвященный общим положениям, открывается главой 1, раскрывающей основные начала трудового законодательства. Содержание этого раздела посвящено именно трудовому законодательству, целью которого, в соответствие со ст. 1 ТК, является установление государственных гарантий трудовых прав и свобод граждан, создание благоприятных условий труда, защита прав и свобод участников трудовых отношений.Принципиально важными в данном разделе представляются положения об основных принципах правового регулирования трудовых отношений (ст. 2); запрещению дискриминации в сфере труда (ст. 3); запрещению принудительного труда (ст. 4); характеристике источников трудового права (ст.ст. 5, 7-13); разграничению полномочий между федеральными органами государственной власти и органами государственной власти субъектов РФ (ст. 6).

Запрещение дискриминации в сфере труда было известно и старому законодательству (ч. 2 ст. 16 КЗоТ РФ), однако этот запрет относился только к приему на работу. Теперь запрещение дискриминации возведено в ранг принципа правового регулирования труда и распространяется на все сферы трудовых отношений. А это означает, во-первых, что недопустимо ухудшение условий труда не только по сравнению с установленными законодательством и коллективным договором, но и по сравнению с теми условиями, которые предоставлены другим работникам, выполняющим аналогичную работу. Во-вторых, необоснованное предоставление лучших условий трудового договора для отдельного работника вне связи с его деловыми и профессиональными качествами также невозможно. Более того, дискриминация в сфере труда признается самостоятельным основанием для судебной защиты и возмещения материального вреда и компенсации морального вреда. Данное положение соответствует Конвенции МОТ № 111 «Относительно дискриминации в области труда и занятий»[4].

Особое внимание следует обратить на ст. 4, содержащую запрет принудительного труда. Ее содержание также является проявлением влияния на российское законодательствонорм международного права, в частности, Конвенции МОТ № 105 «Об упразднении принудительного труда».[5] Несколько расширяя понятие принудительного труда по сравнению с тем, как оно понимается МОТ, Трудовой кодекс относит к нему не только выполнение работы под угрозой наказания, но и нарушение установленных сроков выплаты заработной платы или выплату ее не в полном размере, а также требование исполнения трудовых обязанностей в том случае, если работник не обеспечен средствами защиты либо если работы угрожает его жизни или здоровью. Это принципиальное положение находит свою реализацию в ряде статей Кодекса. Так, ст. 142 позволяет работнику приостановить работу в случае задержки работодателем выплаты заработной платы на срок более 15 дней;ст. 220 не только дает работнику право отказаться от выполнения работы, угрожающей его жизни и здоровью, но и обязывает работодателя оплатить все время простоя до устранения такой опасности.

Статья 5 и следующие за ней статьи Кодекса характеризуют источники трудового права. Их содержание свидетельствует о том, что законодатель признает наличие норм, регулирующих трудовые отношения, в иных, помимо Трудового кодекса, нормативных правовых актах, и стремится упорядочить их структуру. Безусловно заслуживающим поддержки является определение перечня источников трудового права и их иерархии. Следует отметить, что в иерархии нормативных правовых актов о труде на первое место (естественно, вслед за Конституцией РФ) поставлен Трудовой кодекс, а нормы трудового права, содержащиеся в иных законах, должны ему соответствовать. В случае же противоречия между ними применению подлежит Кодекс, а если вновь принятый федеральный закон противоречит Кодексу, то этот закон применяется только при условии внесения соответствующих изменений и дополнений в Кодекс. В целом – это новшество для кодифицированного акта о труде, и надо признать, новшество совершенно правильное.Но если выстроенная законодателем иерархия не вызывает возражений, но по поводу перечня источников есть ряд вопросов.

Во-первых, было бы принципиально важно определиться в вопросе о том, какова природа актов судебной власти в сфере труда, включая акты Конституционного Суда РФ и, учитывая, что трудовое законодательство относится к предмету совместного ведения Российской Федерации и ее субъектов – Конституционных (Уставных) судов субъектов РФ, ибо умолчание о проблеме не является способом ее решения. Поэтому было бы весьма разумным предусмотреть в Кодексе как минимум следующие положения:

1) поскольку решения Конституционного Суда РФ, принятые в пределах его компетенции, обязательны на всей территории РФ для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений, в период до внесения необходимых изменений в законодательство о труде на основании решения, принятого Конституционным Судом РФ, государственные органы, в том числе судебные, субъекты трудового права при реализации норм трудового законодательства ссылаются на соответствующее решение Конституционного Суда РФ;

2) акты нормативного и казуального толкования норм законодательства о труде, осуществляемые высшими судебными органами РФ и федеральными судами субъектов РФ обязательны к исполнению при условии, что они не противоречат Конституции РФ и федеральным законам;

3) в случае возникновения противоречия между актом судебного толкования закона и подзаконным нормативным актом применению подлежит закон в том виде, в каком он толкуется высшим судебным органом РФ и федеральным судом субъекта РФ, а указанный нормативный акт не применяется с момента вынесения соответствующего акта судебного толкования (или с даты, указанной в нем) и подлежит отмене;

4) при разрешении спора, возникшего из применения норм законодательства о труде, орган, рассматривающий спор, опирается на закони соответствующий акт его судебного толкования.

Во-вторых, неплохо было бы определиться и с правовым обычаем как источником трудового права. Напомним в связи с этим, что, с одной стороны, российское законодательство знает подобные примеры. Действующее гражданское законодательство признает «обычаи делового оборота» источником гражданского права (ст. 5 ГК РФ), причем, надо признать,правовой обычай довольно разумно «встроен» в систему других источников гражданского права (, например, п. 5 ст. 421, ст. 427 ГК РФ). С другой стороны, по мнению некоторых западных специалистов, трудовое право является типичной отраслью права, где такой источник права, как правовой обычай, является весьма распространенным. Следует также указать на то,что обычай использовался законодательством Российской империи, его широкое применение предполагалось и чрезвычайно тщательно и квалифицированно разработанным законом Временного правительства о трудовом договоре (этот закон, к сожалению, остался на стадии законопроекта). Кроме того, обычай известен и трудоправовой практике. Например, чем как не обычаем является признание краткосрочными отпусками без сохранения заработной платы отпусков продолжительностью именно в 2 недели, или практически одинаковые во всех организациях правила оформления обходных листков при увольнении! Поэтому следовало бы предусмотреть в Кодексе, что правовой обычай, т.е. сложившееся и широко применяемое на данной территории, в организации правило поведения,применяется в тех пределах, в которых соответствующий вопрос не урегулирован законодательством о труде или договором. Условия трудового договора, коллективного договора (соглашения), локального нормативного акта или акта управления работодателя, ухудшающие положение работника в сравнении с обычно складывающимися для работников соответствующей категории на данной территории, в организации,следует признавать дискриминационными и не подлежащими применению.

В третьих, Кодекс обходит молчанием такой важный вопрос, как законодательство о государственной и муниципальной службе.Известно, что в этой сфере сложилась достаточно развитая система нормативных правовых актов, предусматривающая существенные особенности в регулировании труда. Ранее уже говорилось о том, что, несмотря на наличие специального раздела, посвященного особенностям регулирования труда отдельных категорий работников, всех проблем отраслевой и субъектной дифференциации Кодекс не решает. Государственная и муниципальная служба являются ярким тому примером.Понятно, что существенная специфика этого рода профессиональной деятельности делает неприменимыми к ней многие положения «общего» трудового законодательства, поэтому в Кодексе следовало констатировать это обстоятельство и предусмотреть общее правило, в соответствии с которым Кодекс распространяется на эту категорию работников, но с особенностями, предусмотренными специальным законодательством.

В-четвертых, в более точной трактовке нуждаются акты о труде, принимаемые работодателем. Им посвящена ст. 8 ТК РФ.

Следует прежде всего иметь в виду, что с разгосударствлением экономики управление предприятием перестало быть государственным управлением и перешло в руки частного, во всяком случае, отделенного от государства, предпринимателя. Соответственно, и хозяйская власть работодателя отделилась от государственной власти. В этих условиях коренным интересом общества является определение границ этой власти – с тем, чтобы, во-первых, дать в руки работодателя эффективный легальный инструментарий в осуществлении управления трудом (а не нужно говорить, что это – один из факторов эффективной экономики, в чем заинтересованы все мы) и, в то же время, во-вторых, ограничить возможности злоупотребления работодателя своею властью (в чем мы заинтересованы не менее). К сожалению, ст. 8 в ее нынешнем виде есть, скорее, уход от проблемы, нежели ее решение.

Для начала обратим внимание на частный (и весьма очевидный для юриста) аспект: в соответствии со ст. 8 работодатель принимает акты о труде «в пределах своей компетенции».Однако должно быть очевидно, что работодатель, будучи самостоятельным субъектом права, обладает отнюдь не компетенцией, но правосубъектностью! Компетенцией же обладают не субъекты права, а органы (как единоличные, так и коллегиальные) этого субъекта.

Говоря по сути, следует принимать во внимание, что уже более ста лет назад было признано, что хозяйская власть работодателя имеет три аспекта (проявления). Это: а) власть нормативная; б) власть административно-диспозитивная (т.е. право на организацию труда и управление им) и в) власть дисциплинарная.

Соответственно локальные акты (акты работодателя) могут быть троякого рода: во-первых, нормативные акты, во-вторых, акты управления, в-третьих, акты дисциплинарного взыскания (к ним примыкают и акты привлечения работников к материальной ответственности). Последние два вида актов могут быть объединены под названием правоприменительные акты. Таким образом, крайне важно было в новом Кодексе учесть указанную природу власти работодателя и все три ее проявления. (Впрочем, отметим, что дисциплинарный аспект власти работодателя определенным образом затронут в разделе о внутреннем трудовом распорядке и дисциплине труда).

Что касается нормативных актов работодателя, то помимо указания на его право (и обязанность) издавать такие акты, необходимо определить их место в иерархии других источников трудового права, прежде всего соотношение с коллективным и трудовым договорами, правовым обычаем (если таковой будет признан в качестве источника трудового права), и т.п. Возможно, также, есть смысл указать круг нормативных источников, которые должен создать работодатель (прежде всего – это правила внутреннего распорядка), определить перечень (категории) работодателей, освобождаемых от обязанности издавать такие акты (например, работодатель – физическое лицо).

Определяя право работодателя издавать акты организации и управления в сфере труда, необходимо указать на обязательность этих актов для работников. В то же время следует сформулировать те требования, которым должны отвечать эти акты. Наконец, нужно указать основания (помимо возникающей при их применении угрозы для жизни и здоровья работника), при наличии которых работник освобождается от обязанности исполнять акты управления.

В статье 8 ТК, посвященной локальным нормативным актам, принимаемым работодателем, определен и порядок издания таких актов. Они делятся на три группы: принимаемые работодателем единолично, принимаемые с учетом мнения представительного органа работников, принимаемые по согласованию с представительным органом работников. Привести примеры всех трех групп.

Точно так же, как это сделано применительно к нормативным актам, целесообразно было бы в Кодексе рассмотреть вопрос о тех внешних формах, в которых могут быть выражены акты управления (приказ, распоряжение, письменная, устная форма, когда письменная форма обязательна и т.п.), а также категории работодателей, освобождаемых от обязанности оформлять каким-либо образом свои акты управления. Например, работодатели - физические лица, использующие чужой труд в домашнем хозяйстве без целей извлечения прибыли, естественно освобождаются от обязанности издания не только правил внутреннего трудового распорядка, но и приказа о приеме на работу.

Как видим, дело не может обойтись изданием только одной краткой статьи. При серьезном отношении к этой проблеме, возможно, следует вообще ввести в Кодекс целый раздел, трактующий правовые основы управления трудом.

К нормам, определяющим иерархию источников трудового права, непосредственно примыкает и ст. 6 ТК РФ, проводящая разграничение полномочий между федеральными органами государственной власти и органами государственной власти субъектов федерации.На наш взгляд, совершенно правильно предлагается разрешить затруднение, возникающее из конституционной формулы «законодательство составляет предмет совместного ведения». Понятно, что решить эту проблему можно лишь только описав сферу вопросов, составляющую исключительную компетенцию федеральной власти, оставив решение других вопросов на усмотрение как федеральной власти, так и власти субъектов Федерации.

Сам круг вопросов, составляющих исключительную компетенцию федеральной власти, конечно, может уточняться, хотя и в этом виде он описан, на наш взгляд, вполне разумно. Единственное, что мы могли бы добавить – так это принятие Трудового кодекса. На наш взгляд, перспектива иметь на территории страны без малого сотню трудовых кодексов является малоприятной и, соответственно, отнесение принятия ТК к исключительной компетенции федеральной власти позволило бы данную перспективу исключить.

В трех статьях – 11, 12 и 13 – установлены правила действия нормативных правовых актов о труде.

Принципиальное положение статьи 11, определяющей действие правовых актов, содержащих нормы трудового права, по кругу лиц, состоит в том, что нормы трудового законодательства распространяются на всех работников и всех работодателей. Применительно к работникам этоозначает, что на трудовые отношения иностранных граждан, лиц без гражданства, распространяются те же правила, что и на граждан РФ, если иное не установлено федеральным законом или международным договором Российской Федерации. До сих пор привлечение иностранной рабочей силы в РФ регулировалось на основании Указа Президента РФ от 16 декабря 1993 г.[6], в соответствии с которым работодатель должен был иметь разрешение на привлечение иностранной рабочей силы, а иностранный работник – подтверждение на право трудовой деятельности на территории РФ. Ясно, что теперь такой порядок противоречит установленному Трудовым Кодексом, и поэтому Указ применяться не должен.Таким образом, впредь до принятия соответствующего федерального закона прием на работу иностранных работников регулируется общими для всех работников правилами. [7]

Очень важным и принципиально новым является положение ч. 3 ст. 11, в силу которой в случае, если в судебном порядке установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения, к таким отношениям следует применять положения трудового законодательства.Нетрудно заметить, что основанием для применения к указанным отношениям норм трудового законодательства является судебное решение, признающее мнимость (притворность) гражданско-правовой сделки. Очевидно, такое решение должно быть вынесено по иску гражданина, полагающего, что его отношения, фактически являющиеся трудовыми, имеют форму гражданско-правовых, и в силу этого он не пользуется теми правами, которые предоставляет работнику трудовое законодательство. По нашему мнению, более последовательным было бы установление презумпции трудового отношения в том случае, если не определена или неясна природа этого отношения и права работодателя оспорить в суде применение норм трудового права к таким отношениям, если он сможет доказать тот факт, что эти отношения имели не трудо-правовую природу.

Вообще, очень важно определиться с принципиальной возможностью применения норм права иной отраслевой принадлежности в сфере трудового права, и, признав такую возможность, определить сферы и границы такого применения. Отметим, кстати, что действие в сфере труда норм публичного (уголовного и административного) права молчаливо признается; что же касается гражданского права, то это встречает яростное и зачастую трудно объяснимое противодействие.

Статья 11 признает равное распространение норм трудового права также и на всех работодателей независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности.

Эти положения не исключают необходимости дифференциации трудового права с учетом особенностей отдельных категорийработников и работодателей. Особенности правового регулирования труда в этих случаях устанавливаются либо в Кодексе (этому посвящен раздел ХII), либо в специальных федеральных законах. К числу таких законов следует отнести, например, законы о государственной и муниципальной службе,Кодекс торгового мореплавания РФ (ст. 57), федеральный закон «Об образовании» и пр.

В настоящее время законодательство о труде подвергается весьма существенной дифференциации, причиной чему является дифференциация единого доселе трудового правоотношения, в котором все члены общества находились в равном положении к одному и тому же работодателю – государству (это проявлялось и в едином термине – рабочие и служащие). В настоящее время трудовое отношение (правоотношение) становится родовой категорией, объединяющей в себе множество отношений различного вида. Типичный пример тому – государственная служба. Здесь мы имеем и общее законодательство (Основы), и специализированное (например, законодательство о военной службе, о службе в таможенных органах, и т.п.).

Вместе с тем, было бы безумием отрицать, что отношение государственной (как и муниципальной) службы (служебное отношение) есть отношение трудовое. Поэтому, во-первых, в Трудовом кодексе нельзя упускать это обстоятельство из виду, тем более, что Основы государственной службы содержат встречную отсылку на законодательство о труде (ст. 4), а во-вторых, необходимо определиться в соотношении соответствующего законодательства.

В общей форме это может выглядеть следующим образом.

I. Общее законодательство о труде (прежде всего ТК РФ, а также законодательство, регламентирующее труд обычных работников)– II. Специальное законодательство (Основы законодательства о государственной службе) – III. Специализированное законодательство (например, законодательство о милитаризованных видах службы).

При применении законодательства следует исходить из принципа диспозитивности: применению подлежит специализированный акт, и лишь при отсутствии решения вопроса в этом акте следует обращаться к акту более широкого действия.

Само собой разумеется, что этот принцип должен сочетаться с общим принципом, закрепленным в ст. 5 Кодекса и, таким образом, нормы, закрепляющие основополагающие права человека и гражданина в сфере труда, являются непосредственно действующими, вне зависимости от места применения этого труда.

Нельзя не остановиться и на ст. 12 Кодекса, определяющей правила действия нормативных правовых актов о труде во времени. Ключевым в этойстатье является положение о том, что закон или иной нормативный правовой акт, содержащий нормы трудового права, не имеет обратной силы и применяется только к тем отношениям, которые возникли после введения его в действие, а на отношения, возникшие до этого момента, распространяется только в случаях, предусмотренных этим актом. Если же отдельные права и обязанности в рамках трудового отношения, существовавшего до введения в действие нормативного правового акта, возникают уже после введения его в действие, то к ним применяются положения «нового» акта. Это касается в равной мере всех положений «нового» акта, в том числе и тех, которые улучшают положение работников по сравнению с тем, что было предусмотрено актом «старым», причем решение вопроса о распространении таких «улучшающих» положений на старые отношения зависит от воли законодателя, ибо в нормативном правовом акте он может предусмотреть такую возможность.

Поясним это непростое положение на примере. Гражданин состоял в трудовых отношениях с сентября 2000 года. В соответствии с графиком отпусков ежегодный отпуск ему должен быть предоставлен в январе 2002 года. Суммарная продолжительность его отпуска составляет 31 календарный день (28 календарных дней основного отпуска и 3 календарных дня дополнительного отпуска за работу с ненормированным рабочим днем). Поскольку часть этого отпуска он использует в феврале, т.е. на период после введения в действие Трудового кодекса, по заявлению этого гражданина часть отпуска, приходящаяся на февраль и превышающая 28 календарных дней, может быть заменена ему денежной компенсацией в соответствии со ст. 126 ТК РФ. Если бы отпуск был использован полностью до 1 февраля 2002 года, такой возможности у работника не было бы.

Статья 13, содержащая правила действия законов и иных нормативных правовых актов в пространстве, никаких принципиально новых правил не содержит. «Территория охвата» акта зависит от его вида: акты федеральных органов действуют на всей территории Российской Федерации, акты органов субъектов РФ – на территории соответствующего субъекта, акты органов местного самоуправления – на территории муниципального образования, а локальные акты – в пределах соответствующей организации.[8] Такое положение не требовало никакого уточнения в условиях, когда основной массив нормативно-правовых актов составляли акты федеральные органов государственной власти, теперь же может возникнуть ряд вопросов. Например, как определять сферу действия акта субъекта федерации или органа местного самоуправления – по месту нахождения работодателя или по месту выполнения работником его трудовой функции? Представим себе, что организация, расположенная в Санкт-Петербурге, имеет филиал в Якутии. В Республике Саха (Якутия) действует принятый 17 апреля 2001 года закон «Об охране труда», которым предусмотрено, что все работники обязаны проходить обучение по охране труда в порядке и в сроки, установленные для определенных видов труда органами государственного управления охраной труда Российской Федерации и Республики Саха (Якутия). Порядок проверки таких знаний у руководителей всех хозяйствующих субъектов, расположенных на территории Якутии, независимо от их ведомственной подчиненности и характера деятельности, в соответствии с постановлением Министерства социальной защиты, труда и занятости населения Республики Саха (Якутия) от 30 мая 1995 года предполагает проверку знаний в том числе и положений закона «Об охране труда», действующего в Якутии. Следует ли требовать таких знаний у руководителя якутского филиала Санкт-Петербургской организации? Вероятно, да, но тогда и проверка этих знаний должна происходить в Якутии по якутским правилам. Еще больше вопросов возникает в том случае, если работа организуется вахтовым методом, и работники попадают в иной субъект федерации только на период вахты. Должны ли на них распространяться в это время нормативные правовые акты о труде данного субъекта и муниципального образования? Очевидно, эти вопросы должны быть решены в федеральном законодательстве.

Как уже отмечалось, следует только приветствовать появление в тексте Кодекса раздела, трактующего трудовое отношение как предмет трудового права. Правда, справедливости ради, следует сказать, что точно на таких же основаниях правомерен соответствующий раздел и о других отношениях, составляющих предмет трудового права, в том числе и о материальной ответственности, коль скоро это, в соответствии с ч. 2 ст. 1 – самостоятельное отношение.[9]

В целом этот раздел у нас особых возражений не вызывает. Укажем лишь на два момента.

Первый касается оснований возникновения трудовых отношений. Конечно, важно перечислить основания возникновения трудового отношения (ст. ст. 16-19). Однако нельзя ограничиваться только этим. Когда говорится об основаниях возникновения трудовых отношений, то тем самым определяется круг юридических фактов, порождающих эти отношения. Перечисление этих оснований, следовательно, должно сопровождаться указанием на момент возникновения трудового отношения. Тем более это важно, коль скоро речь идет о сложном фактическом составе, лежащем в основе трудового отношения. В самом деле, если основанием возникновения трудового отношения является, скажем, акт избрания (т.е. коллегиального назначения) на должность и трудовой договор, то с какого момента возникает трудовое отношение: с момента назначения на должность или заключения трудового договора? Возможно ли осуществление обязанностей по должности с момента избрания, не дожидаясь заключения трудового договора? И, кстати, какой момент следует считать моментом избрания? Ответ на эти вопросы следует искать в тексте ч. 2 ст. 16, которая, по сути дела, рассматривает избрание, назначение на должность, избрание по конкурсу, судебное решение, направление на работу уполномоченными на то органами в счет квоты, в качестве оснований для заключения трудового договора, который, в свою очередь, породит трудовые отношения. Следовательно, хронология сложного фактического состава в данных случаях такова: акт избрания, назначения, конкурс, направление, судебное решение – заключение трудового договора – трудовые отношения. А это означает, что стороны могут заключить трудовой договор только при наличии указанных оснований, однако трудовое отношение возникнет лишь после заключения договора.

Сказанное не относится к заключению трудового договора на основании фактического допущения к работе. Более подробно этом будет сказано позднее, здесь же подчеркнем, что в данном случае трудовые отношения, в силу ст. 67 ТК РФ, возникают с момента начала работы (правда, лишь при условии, что работник допущен к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя), поскольку закон рассматривает фактический допуск не как незаключение трудового договора, а как нарушение предписанной формы.

Второе наше замечание связано со сторонами трудового отношения.

В качестве работодателя определяется а) физическое, б) юридическое лицо и в) «иной субъект, наделенный правом заключать трудовые договоры».

Как нам представляется, определять этого «иного субъекта» в качестве стороны трудового отношения нужно с крайней степенью осторожности, ибо, помимо соображений строгости юридических понятий речь идет об интересах работника, которые законодатель берется защищать.

В самом деле, что значит быть работодателем? Это значит обладать способностью а) предоставить работу, б) оплатить труд работника и в) нести ответственность, в том числе и прежде всего, имущественную, в случае неисполнения своих обязанностей в рамках трудового отношения. Но достаточно очевидно, что для того, чтобы предоставить работу, нужно для этого обладать (владеть) определенным имуществом, ибо, как правило, речь идет о работе на рабочем месте, надлежащим образом оборудованном работодателем; при выплате заработной платы и в случае имущественной ответственности речь идет о передаче имущества (денег) в собственность другого лица (работника). Следовательно, способность быть работодателем (трудовая правосубъектность) тесно связана и неотделима от права владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом. Право владения, право пользования и право распоряжения, как известно, являются элементами либо права собственности, либо права хозяйственного ведения, либо (с определенными ограничениями) – права оперативного управления. Все эти права, в свою очередь, характеризуют данного субъекта как субъекта гражданского права (участника хозяйственного оборота), т.е. как физическое (ст. 18 ГК РФ) либо юридическое лицо (ст. 48 ГК РФ). Впрочем, в силу ст. 212 ГК РФ «имущество может находиться в собственности граждан и юридических лиц, а также Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований». Таким образом, гражданское законодательство признает возможность быть субъектами права собственности на имущество, а, следовательно, и субъектами хозяйственного оборота (субъектами гражданского права) не только физические и юридические лица, но и субъекты, таковыми не являющиеся. Впрочем, как видим, речь здесь идет исключительно о сфере публичного права, т.е., применительно к трудовому праву – о государственной либо муниципальной службе.

Следовательно, если законодатели именно это и имели в виду, то так и следовало бы сказать. Однако, в любом случае, нельзя определять работодателя, не выступающего ни физическим, ни юридическим лицом, как субъекта, наделенного правом заключать трудовые договоры. При таком определении можно качество работодателя признать за любым (как единоличным, так и коллегиальным) органом юридического лица, ибо право заключать трудовые договоры составляет непременный элемент компетенции, скажем, директора; тем более такое качество можно признать за филиалом или представительством юридического лица. Поэтому, повторимся, в качестве работодателя следует конституировать не субъекта наделенного правом заключать трудовые договоры – это не существенный признак работодателя, а лицо, обладающего реальной способностью нести обязанности в рамках трудового отношения, т.е. предоставить работнику работу, обеспечить здоровые и безопасные условия труда, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату. Из данного определения с очевидностью вытекает, что на это способен лишь собственник (физическое, юридическое лицо, Российская федерация, ее субъект либо муниципальное образование) соответствующего имущества, либо субъект права хозяйственного ведения или оперативного управления в отношении такого имущества.

Статьи 21 и 22 перечисляют основные права и обязанности работника и работодателя. Сам этот перечень вполне соответствует тому, что предусмотрено международно-правовыми актами, Конституцией РФ и законодательством о труде. Следует отметить, что в КЗоТ РФ устанавливался перечень основных прав и обязанностей только одной стороны трудового отношения – работника. Все перечисленные в ст.ст. 21 и 22 ТК РФ права и обязанности конкретизируются в соответствующих разделах Кодекса.