ПОСТАНОВЛЕНИЕ 9 АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 18.07.2007 N 09АП-8417/07-АК ПО ДЕЛУ N А40-4332/07-117-33

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ

по проверке законности и обоснованности решений

арбитражных судов, не вступивших в законную силу
10 июля 2007 г. Дело N 09АП-8417/07-АК
(извлечение)
Резолютивная часть постановления объявлена 10.07.2007.

Полный текст постановления изготовлен 18.07.2007.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Я.Л.А., судей - К.С.Н., К.В.И., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания С.Т.Ю., при участии: от заявителя - И., паспорт 63 99 179549 от 15.01.2000, по доверенности от 09.01.2007, А.Ю.А., удостоверение адвоката 7052 от 13.02.2004, по доверенности от 12.01.2007, от заинтересованного лица - С.Д.П., удостоверение УР N 005168 от 06.06.2005, по доверенности N 27 от 09.06.2007, В., удостоверение УР N 183489 от 08.08.2005, по доверенности N 2 от 07.06.2007, рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Фрегат 777", МИФНС России N 49 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.04.2007 по делу N А40-4332/07-117-33, принятое судьей М., по заявлению ООО "Фрегат 777" к МИФНС России N 49 по г. Москве о признании недействительными решений, требований,
УСТАНОВИЛ:
ООО "Фрегат 777" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения МИФНС России N 49 по г. Москве от 01.11.2006 N 522 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, требований по состоянию на 07.11.2006 N 4045, N 4046, N 4048, N 4049 об уплате налога, N 4050, N 4051, N 4052, N 4053, N 4054, N 4055, N 4056, N 4057 об уплате налоговой санкции.

Решением суда от 28.04.2007 заявленные требования удовлетворены частично. Суд признал недействительными оспариваемые ненормативные акты налогового органа в части взыскания недоимки, пени, налоговых санкций по эпизоду применения "конвертной схемы" выплаты зарплаты и применения ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление трудовых договоров в количестве 709 штук. В удовлетворении остальной части требований судом отказано.

МИФНС России N 49 по г. Москве не согласна с решением суда в части удовлетворенных требований и обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда в указанной части, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права.

С решением суда в части отказа в удовлетворении требований, касающихся взыскания недоимки, пени, налоговых санкций по эпизоду, связанному с невключением во внереализационные доходы стоимости безвозмездно полученных услуг, а также в части применения ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление 600 документов, а именно личных карточек сотрудников, работавших в 2003 г., в количестве 48 шт., штатного расписания за 2003 г. - 1 шт., штатного расписания за 2002 г. - 1 шт., личных карточек сотрудников, работавших в 2002 г. в количестве 251 шт., индивидуальных карточек учета сумм начисленных выплат и иных вознаграждений, сумм исчисленного ЕСН, в количестве 299 шт., не согласилось ООО "Фрегат 777" и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда в указанной части, ссылаясь на нарушение судом норм материального права.

ООО "Фрегат 777" возражает против доводов апелляционной жалобы Инспекции по основаниям, изложенным в письменном отзыве и письменных пояснениях, просит оставить жалобу без удовлетворения, а решение суда в части удовлетворенных требований - без изменения.

МИФНС России N 49 по г. Москве отзыв на апелляционную жалобу заявителя не представила.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, отзыва и письменных пояснений суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что по результатам выездной налоговой проверки по вопросу соблюдения ООО "Фрегат 777" налогового законодательства за период с 01.07.2002 по 31.12.2004 МИФНС России N 49 по г. Москве составлен акт проверки от 02.05.2006 N 522, а по результатам рассмотрения материалов проверки и разногласий организации Инспекцией вынесено решение N 522 от 01.11.2006 о привлечении ООО "Фрегат 777" к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за совершение налогового правонарушения (в виде штрафа за неуплату налога на прибыль в размере 153487 руб., за неуплату ЕСН и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в размере 2190981 руб.), а также п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление в налоговый орган в установленный законодательством о налогах и сборах срок документов (2002 - 2003 гг.) в размере 65450 руб.

На основании указанного решения налогоплательщику выставлены оспариваемые требования на уплату налога и налоговых санкций.

Инспекция в апелляционной жалобе не согласна с выводом суда в отношении неприменения ответственности в части непредставления налогоплательщиком трудовых договоров, считает, что суд неправильно применил положения ст. 93 и п. 1 ст. 126 НК РФ, что привело к вынесению незаконного судебного акта.

Апелляционный суд считает, что основанием для применения ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ является непредставление в установленный срок имеющихся у налогоплательщика конкретных документов. Однако Инспекцией не доказано, что у ООО "Фрегат 777" имелись трудовые договоры, заключенные в письменной форме со всеми работниками.

Практика делового оборота складывается таким образом, что сотрудники могут быть приняты на работу без заключения письменного трудового договора (контракта). В данном случае отсутствие письменного договора не соответствует нормам трудового законодательства, но и не влечет для налогоплательщика - работодателя каких-либо налоговых последствий, поскольку трудовой договор сам по себе не имеет правового значения для целей налогообложения.

Кроме того, из полученных в ходе налоговой проверки показаний нескольких сотрудников Общества и приобщенных к материалам дела видно, что письменные трудовые договоры в 2002 - 2003 гг. оформлялись не со всеми.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о неправомерности применения ответственности в части непредставления трудовых договоров в указанном количестве является законным и обоснованным.

В жалобе по эпизоду, связанному с доначислением ЕСН и взносов на ОПС в связи с применением "конвертной схемы" для целей занижения сумм начисленного и уплаченного ЕСН и ОПС за 2002 - 2003 гг., Инспекция утверждает, что, удовлетворяя требования заявителя, суд в нарушение положений ст. 71 АПК РФ не оценил доказательства и доводы Инспекции по данному эпизоду в их совокупности и взаимосвязи, неправильно применил ст. ст. 237, 243 НК РФ.

В оспариваемом решении Инспекцией указано, что в ходе выездной налоговой проверки ООО "Фрегат 777" установлено применение схемы ухода от налогообложения единым социальным налогом за 2002 - 2003 гг. Налоговым органом выявлены факты применения "конвертной" схемы, состоящей в том, что ООО "Фрегат 777" допускало неполное отражение в бухгалтерском учете выплаченной заработной платы, которая, была ниже величины прожиточного минимума для трудоспособного населения в г. Москве. Выявлен факт выплаты заработной платы в размерах значительно ниже, чем размер прожиточного уровня в г. Москве, чем в организациях аналогичной отрасли, и есть основание предполагать, что часть заработной платы выплачивается в конвертах.

Однако как правильно установлено судом первой инстанции, единственным доказательством неправильного ведения учета в части размера выплаченной заработной платы, на которое ссылается налоговый орган, являются показания нескольких сотрудников Общества, полученные в ходе проверки. Показания даны сотрудниками Общества, которые по своим должностным обязанностям не имели отношения к ведению учета. При этом судом обоснованно принято во внимание, что объяснения получены в 2006 году относительно обстоятельств, имевших место тремя-четырьмя годами ранее, в связи с чем объяснения сотрудников Общества правомерно оценены судом как недостаточные доказательства для вывода о сокрытии заявителем сведений от учета, то есть ненадлежащем ведении налогоплательщиком учета, приведшем к невозможности исчислить налоги.

Кроме того, свидетельские показания получены без предупреждения об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний или дачу ложных показаний, что не соответствует ст. 90 НК РФ.

Статьей 237 НК РФ установлено, что налоговая база налогоплательщиков, указанных в абзацах втором и третьем подпункта 1 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 настоящего Кодекса, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

Налогоплательщики, указанные в подпункте 1 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, определяют налоговую базу отдельно по каждому физическому лицу с начала налогового периода по истечении каждого месяца нарастающим итогом.

Пунктом 7 статьи 31 налоговым органам предоставлено право определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

При отсутствии основания производить определение размера налога расчетным путем налоговый орган не имел и оснований для использования данных аналогичных налогоплательщиков. При этом из материалов дела не следует, что Инспекция использовала сведения о действительно аналогичных налогоплательщиках. Доказательств, подтверждающих соблюдение порядка сравнения показателей разных налогоплательщиков, не представлено.

Таким образом в силу ст. ст. 31, 235, 237, 243 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган был обязан определять налоговую базу отдельно по каждому физическому лицу и исчислять налог по каждому физическому лицу.

Кроме того, Инспекцией нарушен срок давности привлечения к налоговой ответственности за период - 2002 г.

Статьей 113 НК РФ установлено, что лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания соответствующего налогового периода истекли три года.

Акт выездной проверки составлен 02.05.2006, решение принято 01.11.2006, то есть за пределами трех лет с момента истечения налогового периода 2002 г. и срока уплаты налога за этот период, поэтому применение ответственности по данному эпизоду за 2002 г. неправомерно.

Заявитель не согласен с выводом суда первой инстанции по эпизоду связанному с доначислением налога на прибыль в сумме 767435,77 руб., пени в сумме 182190 руб., привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 153487 руб. в связи с невключением во внереализационные расходы стоимости безвозмездно полученных услуг.

Налоговой проверкой установлено, что в соответствии с п. 1 ст. 20 НК РФ отношения между организациями заявителем и ООО "Голд Гейм" могли оказывать влияние на условия и экономические результаты их деятельности, а, следовательно, данные организации являлись взаимозависимыми лицами, так как ООО "Фрегат 777" и ООО "Голд Гейм" осуществляли свою деятельность в сфере игорного бизнеса (содержание залов игровых автоматов) под одной торговой маркой "Золотой арбуз". Также установлено, что в соответствии с пп. 2 п. 1 ст. 20 НК РФ отношения между заявителем и ООО "Голд Гейм" могли оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности, так как генеральный директор ООО "Голд Гейм" С.С.В. и участники и генеральный директор ООО "Фрегат 777" А.Э.А. и Я.Д.А. являются взаимозависимыми лицами.

Материалами дела подтверждается, что деятельность ООО "Голд Гейм" с 26.12.2006 прекращена в связи с его реорганизацией путем присоединения к ООО "Фрегат 777".

Отношения между заявителем и ООО "Голд Гейм" в части договоров аренды игрового оборудования N 10-04 ГГ-ФР от 01.10.2004 и N 01-10-04сб от 01.10.2004 были предметом судебной оценки по рассмотренным Арбитражным судом г. Москвы делам N А40-13598/06-108-83, N А40-66609/06-127-367.

С учетом присоединения ООО "Голд Гейм" к заявителю суд обоснованно посчитал возможным принять обстоятельства, установленные судебными актами по указанным делам, в порядке ст. 69 АПК РФ постановлением ФАС МО N КА-А40/10623-06 от 03.11.2006 (по делу А40-13598/06-108-83) установлено, что налоговым органом в установленном порядке и из официального источника информации получены сведения об уровне рыночных цен, что участники сделок являются взаимозависимыми лицами, отношения между которыми могли влиять на условия и экономические результаты сделок.

На этом основании было признано соответствующим закону решение налогового органа о доначислении недоимки, пени, привлечении к налоговой ответственности ООО "Голд Гейм" в связи с неправомерным занижением доходов от сдачи в аренду игрового оборудования.

Выводы суда по этому делу сделаны применительно к 2002 - 2004 годам, то есть периоду, за которые проведена выездная проверка заявителя. Аналогичные выводы сделаны судом по делу А40-66609/06-127-367 (решение от 19.12.2006) применительно к 1-му полугодию 2006 года.

При таких обстоятельствах налоговый орган был вправе сделать вывод о том, что у налогоплательщика возник внереализационный доход вследствие несения расходов на аренду оборудования в размере меньшем, чем рыночная цена аренды такого же оборудования, то есть получена экономическая выгода в виде безвозмездной услуги по аренде. При этом не имеет правового значения то обстоятельства, что аренда была заявителем оплачена, поскольку затраты по оплате понесены в меньшем размере, чем рыночный размер оплаты. Фактом частичной оплаты безвозмездность получения услуги в части разницы рыночной и фактической стоимости не опровергается.

Из п. 9 ст. 274 НК РФ следует, что при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются в составе доходов и расходов налогоплательщиков доходы и расходы, относящиеся к игорному бизнесу.

Между тем, налог на прибыль доначислен не на сумму дохода от игорного бизнеса, а на сумму экономической выгоды в виде экономии на арендной плате. Такая экономия не может быть признана доходом, относящимся к игорному бизнесу, поэтому п. 9 ст. 274 НК РФ не препятствует доначислению налога на прибыль на сумму внереализационного дохода в виде экономической выгоды.

Заявитель считает решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным оспариваемого решения Инспекции по эпизоду, связанному с привлечение к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК НФ в связи с непредставлением личных карточек сотрудников работавших в 2003 году в количестве 48 шт., штатного расписания за 2003 год в количестве 1 шт., штатного расписания за 2002 год в количестве 1 шт., личных карточек сотрудников работавших в 2002 год в количестве 251 шт., индивидуальных карточек учета сумм начисленных выплат и иных вознаграждений, сумм исчисленного ЕСН, в количестве 299 шт.

По мнению заявителя, налоговый орган не вправе был истребовать такие документы, которые не являются необходимым в целях осуществления налогового контроля.

Материалами дела подтверждается, что налогоплательщику направлен ряд требований о предоставлении документов для выездной налоговой проверки. Как видно из решения, ответственность по ст. 126 НК РФ применена за непредставление истребованных у налогоплательщика документов: штатное расписание за 2002 и 2003 годы, личные карточки сотрудников за 2002 и 2003 годы, индивидуальные карточки 2002 г.

Указанные документы истребованы у налогоплательщика требованием от 06.06.2006, от 03.07.2006 (получено налогоплательщиком под расписку, т. 8 л.д. 44, 45).

Заявитель письмом от 21.07.2006 сообщил в Инспекцию о невозможности представить копии индивидуальных карточек за 2002 и штатное расписание 2002 и 2003 годы, поскольку эти документы не переданы по акту при смене учредителей и передаче дел.

Между тем, Налоговый кодекс РФ возлагает на налогоплательщика обязанность представлять по требованию налогового органа документы и сведения, необходимые для налогового контроля. То обстоятельство, что штатное расписание, личные и индивидуальные карточки, не являются документами налогового учета, само по себе не опровергает обязанности организации иметь такие документы и представлять их для выездной налоговой проверки, поскольку содержащиеся в них сведения могут иметь существенное значение для налогообложения. Поэтому суд первой инстанции обоснованно отклонил довод заявителя об отсутствии обязанности представлять документы, необходимые для налогового контроля, предусмотренные законодательством о налогах и сборах.

Из решения следует, и не опровергнуто заявителем, что на проверку не были представлены штатное расписание за два года, личные карточки сотрудников за два года индивидуальные карточки за 2002 год.

Налоговый орган обоснованно определил количество документов исходя из количества работников по данным налоговых деклараций по ЕСН, расчетных ведомостей.

Ссылка заявителя на бездействие прежних учредителей при передаче дел не может быть принята судом во внимание, поскольку это обстоятельство само по себе не освобождает налогоплательщика от необходимости иметь у себя перечисленные документы и представлять их по требованию налогового органа. Данное обстоятельство может быть оценено как смягчающее при определении размера подлежащей взысканию налоговой санкции на стадии взыскания штрафа.

Учитывая изложенные обстоятельства, апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит. Нормы материального и процессуального права применены судом правильно.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ с учетом того, что Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит положений, предусматривающих освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины при совершении соответствующих процессуальных действий по делам, по которым данные органы выступали в качестве ответчика.

С учетом изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.04.2007 по делу N А40-4332/07-117-33 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Взыскать с МИФНС России N 49 по г. Москве в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в сумме 1000 руб.