РЕШЕНИЕ АРБИТРАЖНОГО СУДА Г. МОСКВЫ ОТ 10.11.2006, 24.11.2006 ПО ДЕЛУ N А40-50916/06-129-310

АРБИТРАЖНЫЙ СУД Г. МОСКВЫ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

10 ноября 2006 г.

Дело N А40- 50916/06-129-31024 ноября 2006 г.

Резолютивная часть решения объявлена 10.11.2006.

Полный текст решения изготовлен 24.11.2006.

Арбитражный суд в составе председательствующего судьи Ф., с участием: от заявителя - Я. (дов. N 02-10/07 от 10.07.2006, паспорт 07 02 950322), К. (дов. N 01-10/07 от 10.07.2006, удостоверение адвоката рег. N 50/4301), от ответчика - И. (дов. от 21.02.2006, удостоверение ФНС УР N 004991), С. (дов. от 23.08.2006, удостоверение ФНС УР N 004945), рассмотрев дело по заявлению ООО ''Московская городская служба недвижимости'' к ответчику - ИФНС РФ N 9 по г. Москве о признании недействительными решения, требований,

УСТАНОВИЛ:

заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными: решения Инспекции ФНС России N 9 по г. Москве от 31.05.2006 N 13-04/1550, требований об уплате налога от 07.06.2006 N 11283/1008, 11284/1008 и требований об уплате налоговой санкции от 07.06.2006 N 11285/1008, 11286/1008.

Ответчик против удовлетворения требований возражал по основаниям, изложенным в оспариваемом решении и отзыве.

Выслушав доводы представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, суд считает, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, инспекцией была проведена выездная налоговая проверка ООО ''Московская городская служба недвижимости'' по вопросам правильности исчисления и уплаты налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций, налога на имущество предприятий, налога с продаж за период с 01 января 2002 года по 31 декабря 2003 года.

По результатам данной проверки 28 февраля 2006 года составлен акт N 13-04/290 (т. 1, л.д. 32 - 44). Указанный акт был получен заявителем 28 февраля 2006 года.

В соответствии с п. 5 ст. 100 Налогового кодекса РФ заявителем 15.03.2006 представлены возражения на вышеуказанный акт налоговой проверки (т. 1, л.д. 45 - 53).

Рассмотрев акт, материалы выездной налоговой проверки и возражения по акту налоговой проверки, инспекцией было принято решение от 31.05.2006 N 13-04/1550 ''О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения'' (т. 1, л.д. 17 - 27).

В соответствии с указанным решением ООО ''Московская городская служба недвижимости'' привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 90995 руб., а также заявителю предложено уплатить:

а) налоговые санкции в сумме 90995 руб. за неполную уплату налога на прибыль за 2003 г. в размере 20% от неуплаченной суммы;

б) неуплаченные налоги в сумме 5128256 руб., в том числе:

Налог на добавленную стоимость в сумме 2560850 руб.;

Налог на прибыль организаций в сумме 2184625 руб.;

Налог с продаж в сумме 382781 руб.

в) пени за несвоевременную уплату в сумме 3375952 руб., а именно:

по налогу на добавленную стоимость в сумме 1996265 руб.;

по налогу на прибыль организаций в сумме 1082864 руб.;

по налогу с продаж в сумме 296823 руб.

Внести необходимые исправления в бухгалтерский учет.

Суд считает оспариваемое решение незаконным и необоснованным по следующим основаниям.

1. В решении налогового органа указано, что по отдельным договорам долевого участия в строительстве жилых домов, заключенным ООО ''Московская городская служба недвижимости'' (инвестором) с организациями, выступающими в роли ''субинвесторов'', фактически происходила реализация имущественных прав. Анализ представленных к проверке документов показал, что на момент осуществления расчетов по договору о долевом участии в строительстве акты приемки законченного производства строительно-монтажных работ жилых домов были подписаны приемочной комиссией, объекты введены в эксплуатацию. Налоговый орган делает вывод, что денежные средства указанных юридических лиц, поступившие в пользу ООО ''Московская городская служба недвижимости'', не являются инвестициями, так как на момент платежей дома уже были построены и сданы в эксплуатацию. Следовательно, денежные средства, поступившие в счет расчетов за имущественные права, в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ являются объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость.

На указанном основании налоговым органом сделан вывод о том, что не являются инвестициями денежные средства юридических лиц, поступившие в пользу ООО ''Московская городская служба недвижимости'' по приведенным ниже договорам:

Договор о долевом участии в строительстве жилого дома от 02 апреля 2002 г. N 45-ВМ/2002-И;

Договор о долевом участии в строительстве жилого дома от 17 июня 2002 г. N 48-ММР/2002-И;

Договор о долевом участии в строительстве жилого дома от 01 февраля 2002 г. N 51-МВМ/2002- И.

Таким образом, решением налогового органа установлено следующее:

денежные средства по указанным договорам поступили после сдачи домов в эксплуатацию, вследствие чего они не являются инвестициями;

поскольку поступившие денежные средства не являются инвестициями, следует заключить, что они поступили в счет расчетов за имущественные права, являющиеся в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения по НДС;

выручка от указанных операций в соответствии со ст. 154 НК РФ включается в базу для расчета по налогу на добавленную стоимость в полном объеме.

Указанные доводы налогового органа суд считает необоснованными.

Относительно выводов налогового органа о том, что с эксплуатации прекращаются инвестиционные отношения.

Из содержания решения следует, что инспекция признает отсутствие оснований для оплаты НДС при получении денежных средств по договорам инвестирования (соинвестирования), а возникновение у ООО ''Московская городская служба недвижимости'' обязанности по уплате НДС основывает на изменении юридической квалификации сделок ООО ''Московская городская служба недвижимости'' с третьими лицами. Причем основанием для такой переквалификации является не правовой анализ договорных отношений сторон, а момент фактического исполнения инвестором обязательств по долевому финансированию строительства.

Договоры о долевом участии в строительстве, являющиеся по своей правовой природе договорами инвестирования, квалифицируются налоговым органом как договоры уступки имущественных прав, на том основании, что денежные средства поступили по данным договорам после ввода домов в эксплуатацию.

При этом ответчиком ошибочно не принимается во внимание тот факт, что с вводом объекта в эксплуатацию не прекращаются инвестиционные отношения и расчеты между участниками таких отношений.

Так, строительство может производиться полностью или в части иждивением подрядчика ( ст. 704 ГК РФ), финансирование строительства может осуществляться за счет заемных средств, у участников строительства на момент сдачи объектов в эксплуатацию могут существовать задолженности перед поставщиками, подрядчиками, заказчиками. Именно за счет денежных средств инвесторов (участников долевого строительства) производятся окончательные расчеты между указанными лицами, в том числе и после сдачи объектов в эксплуатацию, и только после проведения указанных расчетов завершается инвестиционный процесс.

При этом факт завершения инвестиционного процесса фиксируется актом о результатах реализации инвестиционного проекта, подписываемым участниками инвестиционного процесса.

Налоговый орган в решении не приводит каких-либо обоснований своей позиции. Решение не содержит ссылок на нормы права позволяющие сделать вывод о том, что с момента ввода объекта инвестирования в эксплуатацию прекращается инвестиционный процесс.

Таким образом, решение инспекции, в части возложения на заявителя обязанности по оплате недоимки и пени по НДС, основанное на юридической переквалификации сделок, необоснованно, противоречит действующему законодательству.

Относительно выводов налогового органа о том, что уступка имущественных прав из инвестиционных договоров (инвестиционных прав) облагается НДС.

В решении отсутствует правовое обоснование позиции налогового органа в отношении возникновения объекта налогообложения НДС при уступке имущественных прав инвестора после ввода объектов инвестирования в эксплуатацию.

Из содержания решения следует, что инспекция признает отсутствие оснований для оплаты НДС при получении денежных средств по договорам инвестирования, однако полагает необходимым облагать НДС денежные средства, полученные налогоплательщиком от реализации инвестиционных прав требования.

КонсультантПлюс: примечание.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду статья 6 Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ ''Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений'', а не статья 61.

Суд не согласен с данным доводом инспекции по следующим основаниям. Инвестиционная деятельность в РФ регулируется ФЗ от 25 февраля 1999 года N 39-ФЗ ''Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений''. Согласно ст. 61 указанного Закона все инвесторы имеют равные права, в частности на передачу по договору и (или) государственному контракту своих прав на осуществление капитальных вложений и на их результаты физическим и юридическим лицам, государственным органам и органам местного самоуправления в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом, инвестиционные права могут передаваться как путем заключения договоров инвестирования (соинвестирования), в частности договоров о долевом участии в строительстве, так и путем уступки инвестиционных прав (прав требования).

Инвестиционные права требования (права требования инвестора) являются одним из видов имущественных прав требования, упоминаемых в статьях 128 , 132 ГК РФ. Основным элементом инвестиционных прав требования, возникающих в связи с инвестированием средств в строительство жилья, является право инвестора требовать выполнения застройщиком обязательств по созданию объекта недвижимости и передаче его инвестору в установленном законом порядке.

Таким образом, до передачи инвестору объекта недвижимости, созданного с соблюдением требований законодательства и строительных норм, а также отвечающего всем требованиям инвестиционного контракта, нельзя говорить о завершении инвестиционного процесса и прекращении прав инвестора.

Следовательно, инвестиционные права требования могут быть переданы полностью или частично путем заключения инвестиционного договора или договора уступки права до подписания участниками инвестиционного процесса акта приема-передачи объекта инвестиций, акта об исполнении инвестиционных обязательств или иного аналогичного документа.

В действовавшей в 2002 г. редакции гл. 21 НК РФ были предусмотрены особенности налогообложения только для уступки прав требования, вытекающих из договоров реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению ( ст. 155 ). Порядок определения налоговой базы при уступке прав требования, возникающих по другим основаниям, Налоговым кодексом установлен не был.

Кроме того, согласно названию ст. 155 НК РФ в ней речь идет только об уступке денежного требования.

Право же инвестора состоит в требовании к застройщику завершить строительство объекта недвижимости и передать его инвестору. То есть право требования инвестора не носит денежного характера и потому правила ст. 155 к уступке и переуступке этого права не применимы.

В то же время к уступке прав требования инвестора не может быть применен и общий порядок определения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость, установленный ст. 154 НК РФ. В указанной статье , как следует из ее названия и содержания, речь идет о порядке определения налоговой базы при реализации товаров (работ, услуг).

Согласно ст. 38 НК РФ работой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой имеют материальное выражение; услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности.

Передача прав требования не подпадает ни под определение работы (результат уступки не имеет ''материального выражения''), ни под определение услуги (результат уступки ''потребляется'' не ''в процессе'' самой уступки, а после ее завершения). Не является право требования и товаром в силу прямого указания п. 2 , п. 3 ст. 38 НК РФ.

Таким образом, уступка неденежных прав требования, не вытекающих из договора реализации товаров (работ, услуг), не может считаться реализацией товаров (работ, услуг). Это зафиксировано в статье 146 Налогового кодекса, в которой говорится, что наряду с реализацией товаров (работ, услуг) объектом налогообложения признается также передача имущественных прав.

Таким образом, порядок определения налоговой базы при уступке неденежных прав требования, возникающих не из договора реализации товаров (работ, услуг), к которым относятся и права требования инвестора, НК РФ до 2006 г. установлен не был.

Согласно п. 1 ст. 17 НК РФ налог считается установленным лишь в том случае, когда определены налогоплательщики и элементы налогообложения, в частности, налоговая база. Следовательно, по отношению к уступке неденежных прав требования, возникающих не из договора реализации товаров (работ, услуг), налог не мог считаться установленным.

В силу изложенного уступка прав инвестора налогом на добавленную стоимость в 2002 г. не облагалась.

Кроме того, довод налогового органа в решении о том, что денежные средства по указанным выше договорам поступили после ввода объектов в эксплуатацию, не соответствуют фактическим обстоятельствам, изложенным в решении, в отношении двух из трех поименованных договоров.

Актом налоговой проверки факт нарушения был установлен для пяти договоров, указанных ниже:

Договор о долевом участии в строительстве жилого дома от 17 июня 2002 г. N 44-ММР/2002-И;

Договор о долевом участии в строительстве жилого дома от 02 апреля 2002 г. N 45-ВМ/2002-И;

Договор о долевом участии в строительстве жилого дома от 17 июня 2002 г. N 48-ММР/2002-И;

Договор о долевом участии в строительстве жилого дома от 17 июня 2002 г. N 49-ММР/2002-И;

Договор о долевом участии в строительстве жилого дома от 01 февраля 2002 г. N 51-МВМ/2002-И.

В представленных заявителем возражениях, указывалось, что выводы о том, что денежные средства по указанным договорам поступили после ввода объектов в эксплуатацию, не соответствуют фактическим обстоятельствам, в отношении четырех договоров из пяти:

Договор о долевом участии в строительстве жилого дома от 17 июня 2002 г. N 44ММР/2002-И.

На стр. 5 абз. 2 акта указано, что объект (жилой дом) принят в эксплуатацию на основании распоряжения заместителя Префекта ЮЗАО г. Москвы N 542-РЗП от 09.09.2002.

При этом там же указано, что оплата произведена 26.06.2002 (векселя на сумму 10100000 руб. и 22278011,01 руб.), 19.08.2002 (п/п N 138 на сумму 1354866,26 руб.) и 26.08.2002 (п/п N 158 на сумму 6986634,57 руб.).

Следовательно, оплата по договору от 17 июня 2002 г. N 44ММР/2002-И в полном объеме была произведена до ввода объекта в эксплуатацию.

Таким образом, выводы, сделанные в акте, в части, касающейся налогообложения НДС выручки, полученной по договору о долевом участии в строительстве жилого дома от 17 июня 2002 г. N 44ММР/2002-И, не соответствуют фактическим обстоятельствам и являются неправильными.

Договор о долевом участии в строительстве жилого дома от 02 апреля 2002 г. N 45ВМ/2002-И.

На стр. 5 абз. 5 акта указано, что объект (жилой дом) принят в эксплуатацию на основании распоряжения заместителя Префекта ЮЗАО г. Москвы N 363-РЗП от 26.06.2002.

При этом там же указано, что оплата произведена 03.04.2002 (п/п N 200 на сумму 4309576,7 руб.).

Следовательно, оплата по договору от 02 апреля 2002 г. N 45ВМ/2021-И в полном объеме была произведена до ввода объекта в эксплуатацию.

Таким образом, выводы, сделанные в акте, в части, касающейся налогообложения НДС выручки, полученной по договору о долевом участии в строительстве жилого дома от 02 апреля 2002 г. N 45ВМ/2021-И, не соответствуют фактическими обстоятельствам и являются неверными.

Договор о долевом участии в строительстве жилого дома от 17 июня 2002 г. N 49-ММР/2002-И.

На стр. 6 абз. 2 акта указано, что объект (жилой дом) принят в эксплуатацию на основании распоряжения заместителя Префекта ЮЗАО г. Москвы N 543-РЗП от 10.09.2002.

При этом там же указано, что оплата произведена:

- 26.06.2002 (векселя на сумму 6696786,14 руб., 10100000 руб., 9300000 руб.);

- 12.08.2002 (п/п N 124 на сумму 8090752,06 руб.);

- 13.08.2002 (п/п N 127 на сумму 4515100 руб.);

- 13.08.2002 (п/п N 128 на сумму 6333666 руб.);

- 14.08.2002 (п/п N 129 на сумму 2122000 руб.);

- 14.08.2002 (п/п N 130 на сумму 3931000 руб.);

- 16.08.2002 (п/П N 134 на сумму 1659000 руб.);

- 19.08.2002 (п/п N 137 на сумму 8645133,74 руб.).

Следовательно, оплата по договору от 17 июня 2002 г. N 49-ММР/2002-И в полном объеме была произведена до ввода объекта в эксплуатацию.

Таким образом, выводы, сделанные в акте, в части, касающейся налогообложения НДС выручки, полученной по договору о долевом участии в строительстве жилого дома от 17 июня 2002 г. N 49-ММР/2002-И, не соответствуют фактическим обстоятельствам и являются неверными.

Договор о долевом участии в строительстве жилого дома от 01 февраля 2002 г. N 51-МВМ/2002-И.

На стр. 6 абз. 4 акта указано, что объект (жилой дом) принят в эксплуатацию на основании распоряжения заместителя Префекта ЮЗАО г. Москвы N 259-РЗП от 16.05.2002.

При этом там же указано, что оплата произведена 18.04.2002 (п/п N 67 на сумму 7249103,72 руб.).

Следовательно, оплата по договору от 01 февраля 2002 г. N 51-МВМ/2002-И в полном объеме была произведена до ввода объекта в эксплуатацию.

Таким образом, выводы, сделанные в акте, в части, касающейся налогообложения НДС выручки, полученной по договору о долевом участии в строительстве жилого дома от 01 февраля 2002 г. N 51-МВМ/2002-И, не соответствуют фактическим обстоятельствам и являются неверными.

Как следует из решения (абз. 4 стр. 4) налоговый орган признал обоснованными доводы заявителя в отношении договоров о долевом участии в строительстве N 44ММР/2002-И от 17.06.2002 и N 49-ММР/2002-И от 17.06.2002 и сняло претензии по оплате налогов. Однако, претензии по оплате налогов по договорам N 45ВМ/2021-И от 02 апреля 2002 г. и N 51-МВМ/2002-И от 01 февраля 2002 г., несмотря на аналогичные основания, остались.

Кроме того, ввод объекта в эксплуатацию не является основанием возникновения имущественных прав инвестора на объект недвижимости - пока имущественные права инвестора не зарегистрированы в установленном действующим законодательством порядке, невозможна передача этих имущественных прав, в том числе, и купля-продажа.

Таким образом, учитывая изложенное, суд считает, что по данному эпизоду налог на добавленную стоимость доначислен заявителю неправомерно.

2. Относительно определения налоговой базы по налогу на прибыль при предоставлении беспроцентных займов налоговый орган в решении указывает, что налогоплательщик предоставлял беспроцентный заем денежных средств другим организациям... (п. 2.1 абз. 4 стр. 6).

Вследствие предоставления беспроцентных займов денежных средств, по мнению налогового органа, у ООО ''Московская городская служба недвижимости'' возникает упущенная экономическая выгода в виде неполученных процентов за пользование денежными средствами ( ст. 41 НК).

Данную экономическую выгоду в целях налогообложения налоговый орган оценивает по ставке рефинансирования Центрального банка РФ и доначисляет исходя из этого налог на прибыль.

Суд не согласен с указанными доводами инспекции по следующим основаниям.

Согласно статье 41 НК РФ доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами '' Налог на доходы физических лиц '', '' Налог на прибыль (доход) организаций '', ''Налог на доходы от капитала'' указанного НК РФ.

Президиум ВАС РФ в Постановлении от 3 августа 2004 г. N 3009/04 указал, что возможность учета экономической выгоды и порядок ее оценки обложения тем или иным налогом должны регулироваться соответствующими главами Кодекса .

Глава 25 НК ''Налог на прибыль организаций'' не рассматривает материальную выгоду в форме ''упущенной экономической выгоды в виде неполученных процентов за пользование денежными средствами'' как доход, облагаемый таким налогом.

Таким образом, неуплаченная сумма процентов в целях налогообложения прибыли не может рассматриваться в качестве дохода у заимодавца.

В решении указано также, что ООО ''Московская городская служба недвижимости'' открыло кредитную линию в Коммерческом банке ''Европейский Трастовый банк'' (ЗАО), в рамках которой организацией получена сумма 4000000 (Четыре миллиона) долларов США. Привлекая денежные средства по кредитной линии, организация уплачивает банку проценты. Таким образом, чтобы окупить затраты на привлечение денежных средств, организация должна размещать их как минимум под аналогичные проценты. Однако организация размещает временно свободные денежные средства под 0 процентов годовых. Вследствие этого у организации возникает сумма начисленных к уплате процентов, но отсутствует сумма полученных процентов. Таким образом, начисленные к уплате проценты за пользование суммами кредита экономически неоправданны и в расходы включаться не должны.

Указанные доводы ответчика суд считает необоснованными по следующим основаниям:

Как следует из материалов дела и пояснений заявителя, в проверяемом периоде ООО ''Московская городская служба недвижимости'' осуществляла инвестиционную деятельность, выступая в качестве инвестора по договорам долевого участия в строительстве жилых домов.

В рамках инвестиционной деятельности организация заключала договоры долевого участия в строительстве жилых домов с юридическими и физическими лицами. Эта деятельность являлась основной для организации и именно от этой деятельности организация получала основной доход, а не от деятельности по предоставлению займов другим юридическим лицам.

Целью привлечения заемных средств по кредитным линиям являлось финансирование инвестиционных проектов, в которых организация участвовала на основании договоров N 45-ВМ/2001-И от 06.12.2001, N 46-ВМ/2001-И от 06.12.2001, N 47-ВМ/2001-И от 06.12.2001, N 66-ВМ/2001-И от 06.12.2001, N 48-ВМ/2001-И от 06.12.2001.

Заявителем представлена в материалы дела таблица, из которой следует, что все денежные средства, поступившие от банка, в тот же день направлялись на финансирование инвестиционных проектов. На момент привлечения заемных средств у организации отсутствовали собственные свободные денежные средства, которые она могла бы направить на финансирование инвестиционных проектов, таким образом, привлечение денежных средств было экономически обоснованно.

Доход организации от этой инвестиционной деятельности составил: в 2002 году - 33777058,00 рублей; в 2003 году - 2837042,00 рублей.

Таким образом, начисленные к уплате проценты за пользование заемными средствами являются экономически оправданными затратами. В соответствии с требованиями п. 1 ст. 252 НК РФ расходы ООО ''Московская городская служба недвижимости'' на оплату процентов по заемным средствам в размере 2087893,84 рублей следует принять в составе расходов, учитываемых при налогообложении прибыли в 2002 году.

Относительно предоставления беспроцентных займов заявитель пояснил, что они предоставлялись, в большинстве случаев, дочерним организациям заявителя либо партнерам по инвестиционной деятельности, но не за счет полученных банковских кредитов, а за счет собственных средств организации.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для вынесения решения в силу ст. ст. 65 , 200 АПК РФ лежит на налоговом органе.

Ответчик не доказал взаимосвязь кредитных договоров и договоров беспроцентного займа, не доказал, что беспроцентные займы выдавались за счет полученных кредитов.

Учитывая изложенное, доначисление ответчиком налога на прибыль и привлечение заявителя к налоговой ответственности суд считает неправомерным.

3. Суд считает также необоснованными и не подтвержденными материалами дела выводы налогового органа о занижении заявителем налога с продаж.

Согласно решению ООО ''Московская городская служба недвижимости'' не уплатило в 2002 г. 382781 руб. налога с продаж.

В качестве основания выявленной недоплаты налога с продаж в решении и акте налоговой проверки налоговый орган ссылается на представленные организацией в ходе проверки приходные кассовые ордера.

Данные ордера действительно свидетельствуют о получении организацией наличных денежных средств от физических лиц, однако они не могут служить единственным основанием для доначисления налога с продаж, так как в 2002 году ряд операций налогом с продаж не облагались ( ст. 350 НК РФ), в том числе операции с недвижимым имуществом.

Таким образом, для доначисления налога с продаж налоговый орган в ходе проверки должен был установить по каким именно операциям организация получала наличные денежные средства от физических лиц и только после этого делать выводы о правильности уплаты налога с продаж.

Согласно ст. 349 НК РФ в редакции от 21.12.2001 объектом налогообложения признаются операции по реализации физическим лицам товаров (работ, услуг) территории субъекта Российской Федерации. Операции по реализации товаров (работ, услуг) признаются объектом налогообложения в том случае, если такая реализация осуществляется за наличный расчет.

Как усматривается из представленных доказательств, денежные средства, которые, по мнению инспекции, должны облагаться налогом с продаж, получены ООО ''Московская городская служба недвижимости'' в рамках исполнения обязательств по договорам с физическими лицами об оказании услуг реализации недвижимости.

Указанный договор содержит элементы различных договоров (смешанный договор).

К отношениям сторон по договору применяются в соответствующих частях установленные законодательством нормы о договорах возмездного оказания услуг, агентирования (в части полномочий Исполнителя представлять интересы Клиента перед Покупателем) и предварительных договорах.

Таким образом, по договору могут приниматься в кассу предприятия следующие виды денежных средств: вознаграждение исполнителя, то есть заявителя, а также средства физических лиц - доверителей по договору (средства на исполнение поручения).

В учете организации эти средства разделены: суммы вознаграждения учитываются на счете 62, суммы, поступившие от доверителей на счете 76.

Согласно ст. 354 НК РФ в редакции от 21.12.2001, поверенный является налоговым агентом по уплате налога с продаж, но доверителями заявителя являлись исключительно физические лица, не ведущие в отношениях с поверенным предпринимательской деятельности. Такая категория налогоплательщиков не поименована в ст. 348 НК РФ в редакции от 21.12.2001.

Список приходных кассовых ордеров неправомерно включенных в базу приведен заявителем в таблице, представленной в материалы дела.

Учитывая изложенное, суд считает, что правомерность включения в налоговую базу по налогу с продаж каких-либо сумм не может подтверждаться только приходными ордерами, а только всей совокупностью первичных документов. Налоговый орган ни при принятии решения, ни при судебном разбирательстве не подтвердил документально (договорами, актами приема- передачи), что эти суммы подлежат обложению налогом с продаж.

Ответчик в процессе судебного разбирательства представил расчет оспариваемой суммы доначисленного налога с продаж, исключив из суммы, доначисленной по решению, суммы налога с продаж по ряду договоров.

Расчет налога, представленный в процессе судебного разбирательства по ряду позиций противоречит расчету сумм налога, произведенному при вынесении оспариваемого решения, что свидетельствует о неправомерности доначисления заявителю налога с продаж.

Суд, не имея возможности и полномочий для проведения проверки сплошным методом правильности уплаты налога с продаж за проверяемый период и учитывая имеющиеся неустранимые противоречия, считает что налоговый орган не доказал законность решения в этой части, тогда как обязанность доказывания в данном случае лежит на налоговом органе.

Учитывая изложенное, оспариваемое решение не соответствует требованиям ст. ст. 45 , 75 , 106 , 108 , 122 , 146 , 154 , 247 , 274 , 349 , 350 , 354 НК РФ нарушает права и законные интересы заявителя.

Требования от 07.06.2006 N 11283/1008, 11284/1008, 11285/1008, 11286/1008 (т. 1, л.д. 28 - 31), выставленные на основании признанного недействительным решения, также признаются судом также недействительными как не соответствующие требованиям ст. ст. 69 , 75 НК РФ.

Ответчик освобожден от уплаты государственной пошлины, уплаченная заявителем госпошлина подлежит возврату в соответствии со ст. 110 АПК Российской Федерации.

Руководствуясь ст. ст. 110 , 168 - 170 , 200 - 201 АПК Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

признать недействительными как не соответствующие требованиям Налогового кодекса РФ:

решение Инспекции ФНС РФ N 9 по г. Москве от 31.05.2006 N 13-04/1550;

требования об уплате налога от 07.06.2006 N 11283/1008, 11284/1008;

требования об уплате налоговой санкции от 07.06.2006 N 11285/1008, 11286/1008.

Возвратить ООО ''Московская городская служба недвижимости'' из федерального бюджета госпошлину в размере 10000,0 руб.

Решение в части признания недействительными ненормативных актов налогового органа подлежит немедленному исполнению.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение месяца после его принятия.