ПОСТАНОВЛЕНИЕ 13 АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 02.07.2007 ПО ДЕЛУ N А56-3842/2005

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ

по проверке законности и обоснованности решений

арбитражных судов, не вступивших в законную силу
от 2 июля 2007 года Дело N А56-3842/2005

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июня 2007 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 июля 2007 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего И.В.Масенковой, судей М.Л.Згурской, В.А.Семиглазова, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Н.М.Тихомировой, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-835/2007) открытого акционерного общества "Ленгипротранс" на решение Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 07.12.2007 по делу N А56-3842/2007 (судья Т.Е.Спецакова) по заявлению ОАО "Ленгипротранс" к Межрайонной инспекции ФНС России N 5 по Санкт-Петербургу о признании недействительным решения, при участии: от заявителя - предст. Крепака А.А. (дов. N 301401/43 от 08.08.2006); от ответчика - гл. спец. ю/о Гогаладзе М.З. (дов. N 03-40/4 от 09.01.2007),
УСТАНОВИЛ:
открытое акционерное общество "Ленгипротранс" (далее - ОАО "Ленгипротранс", Общество, заявитель), уточнив требования в порядке статьи 49 АПК РФ, обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС России N 5 по Санкт-Петербургу (далее - МИФНС N 5, Инспекция, ответчик, налоговый орган) от 20.10.2004 N 03/10165 об отказе в возмещении налога на добавленную стоимость за июнь 2004 года в сумме 3701146 руб. и обязании Инспекции произвести возмещение НДС путем зачета в счет предстоящих платежей по НДС по внутреннему рынку.

Решением суда первой инстанции от 29.06.2005 (л.д. 50 - 53 т. II), оставленным без изменения постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2005 (л.д. 105 - 110 т. II), требования заявителя удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 13.02.2006 (л.д. 152 - 160 т. II) указанные судебные акты отменены и дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела Арбитражным судом города Санкт-Петербурга и Ленинградской области вынесено решение от 07.12.2006 (л.д. 65 - 69 т. III) об отказе в удовлетворении заявленных требований. Суд первой инстанции посчитал, что налоговым органом сделан правильный вывод относительно недостоверности сведений, содержащихся в представленных Обществом документах, которые содержат противоречивые сведения и не могут свидетельствовать о том, что Общество поставляло на экспорт товар, соответствующий заявленному в документах. Кроме того, в решении суда указано, что, поскольку факт реального экспорта именно того товара и в том объеме, который был оплачен поставщику, не подтверждается материалами дела, у налоговой инспекции отсутствовали основания признать правомерным применение налогового вычета и налоговый орган обоснованно отказал в возмещении НДС из бюджета.

На решение суда ОАО "Ленгипротранс" подана апелляционная жалоба (л.д. 73 - 81 т. III), в которой указано на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Ответчик возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по мотивам, указанным в отзыве на нее (л.д. 110 - 118 т. III), полагая, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

При рассмотрении дела апелляционным судом представители сторон поддержали соответственно доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, дополнениях к ней, а также в отзыве. Заявителем в материалы дела представлены дополнительные доказательства в обоснование доводов апелляционной жалобы. Кроме того, судом апелляционной инстанции в целях объективного и всестороннего исследования доводов подателя жалобы дополнительно была истребована и получена информация о товаре, аналогичном экспортированному заявителем, у иных организаций - производителей данной продукции.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке.

Заслушав объяснения представителей сторон, изучив доводы подателя жалобы и возражения налогового органа, оценив доказательства, представленные в материалы дела, апелляционный суд считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, по итогам рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки налоговой декларации по НДС по налоговой ставке 0 процентов за июнь 2004 г. МИФНС N 5 вынесено решение N 03/10165 от 20.10.2004 (л.д. 8 - 11 т. I) об отказе в возмещении сумм налога на добавленную стоимость.

Из содержания решения и мотивированного заключения от 26.10.2004 (л.д. 12 - 15 т. I) следует, что основанием для отказа в возмещении НДС явились следующие обстоятельства:

- в договоре комиссии и в контракте между комиссионером и инопартнером не оговорено такое существенное условие договора, как наименование товара, поскольку они содержат указание на различные наименования товара: в договоре комиссии от 06.05.2004 N 06-05/002 указан кобальт (II) гидроксид (карбонат водный для комбикормовой промышленности), ТУ 6-09-5352-89, в то время как в договоре поставки N 26/04-002 от 26.04.2004 указан товар - карбонат водный для комбикормовой промышленности (кобальт (II) гидроксид) ТУ 6-09-5352-89, которые, по мнению налогового органа, являются нетождественными соединениями. Указанное обстоятельство повлекло вывод о невыполнении Обществом требований подпунктов 1, 2 пункта 2 статьи 165 НК РФ;

- в ГТД N 10408050/310504/0006570 и 10408050/310504/0006571, по которым осуществлялся вывоз в режиме экспорта, указан товар - кобальт (II) гидроксид (карбонат водный для комбикормовой промышленности), ТУ 6-09-5352-89, в то время как указан код товара 2836991800, которым согласно Приложению N 1 к Приказу ГТК России от 29.05.2000 N 436 и Приложением N 5 к Приказу ГТК России от 23.05.1996 N 315 обозначается бериллий следующих видов: металл, сплавы, содержащие более 50% бериллия по весу, соединения бериллия и изделия из них. Кроме того, в соответствии с приведенными приказами ГТК России товар под кодом 2836991800 включен в список оборудования и материалов двойного назначения и соответствующих технологий, применяемых в ядерных целях, экспорт которых контролируется. Таким образом, по мнению Инспекции, код товара, заявленный в ГТД, не соответствует наименованию товара и, следовательно, Обществом не выполнены условия, установленные подпунктом 4 пункта 2 статьи 165 НК РФ;

- инвойсы N 1 и N 2 к CMR не представлены, т.е. не выполнены требования, установленные подпунктом 4 пункта 2 статьи 165 НК РФ;

- согласно выпискам банка за 08.06.2004 на сумму 20848610 руб. и за 10.06.2004 на сумму 30 рублей зачисление средств произведено со счета N 30302 "расчеты с филиалами, расположенными в Российской Федерации", содержание выписок не позволяет сделать вывод о том, что выручка поступила от иностранного лица - покупателя по контракту. Кроме того, телексные сообщения представлены в налоговый орган без заверенного перевода на русский язык, что лишает Инспекцию возможности оценить данные документы. Налоговым органом сделан вывод о несоблюдении Обществом подпункта 3 пункта 2 статьи 165 НК РФ.

С учетом приведенных обстоятельств в решении Инспекции указано на то, что представленные Обществом документы не подтверждают правомерность применения налоговой ставки 0 процентов, т.к. не отвечают требованиям подпунктов 1, 2, 3, 4 пункта 2 статьи 165 НК РФ.

Кроме того, решение налогового органа содержит указание на то, что в ходе проверки были направлены запросы в Выборгскую таможню, в ЗАО "Петербургский социальный коммерческий банк", в ЗАО "Сити Инвест Банк", в МИ МНС России N 5 по Нижегородской области, в ООО "Эскорт". Сведений о полученных ответах решение не содержит.

Итогом проверки явилось неподтверждение правомерности применения налоговой ставки 0 процентов на сумму 20848640 руб. и неподтверждение налоговых вычетов по НДС в сумме 37011146 руб.

При первоначальном рассмотрении дела судами был сделан вывод о том, что Общество представило в налоговый орган все документы, предусмотренные статьей 165 НК РФ, в связи с чем отсутствовали основания для отказа в возмещении НДС.

В постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 13.02.2006 указано на обоснованное отклонение судами первой и апелляционной инстанций доводов налогового органа о недоказанности поступления валютной выручки от иностранного покупателя.

Вместе с тем судом кассационной инстанции указано на наличие в документах, которые представлены для подтверждения факта экспорта, противоречий, касающихся подтверждения факта экспорта именно того товара, который приобретен у российских поставщиков и в дальнейшем реализован иностранному покупателю.

При новом рассмотрении дела суду предложено оценить все имеющиеся доказательства в их совокупности и взаимосвязи в соответствии с требованиями положений части 2 статьи 71 АПК РФ, проверить должным образом доводы налогового органа относительно несоответствия сведений о фактически экспортированном товаре, указанные в представленных налогоплательщиком документах, установить, экспортировался ли налогоплательщиком именно тот товар, который указан в договоре комиссии и в экспортном контракте и приобретен у российского поставщика.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований заявителя при новом рассмотрении дела, посчитал установленным и доказанным, что:

- ОАО "Уральский завод химических реактивов", производитель экспортируемого Обществом гидроксида кобальта, не оформляло технические паспорта N 7750 - 7775, представленные комиссионером Заявителя - ООО "Комплекс ТУ" (далее по тексту - комиссионер Общества), на экспертизу в Торгово-промышленную палату г. Кронштадта;

- Общество приобрело у поставщика один товар, а фактически вывезло другой;

- Общество экспортировало гидроксид кобальта ненадлежащего качества и в большем объеме, чем его произвело ОАО "Уральский завод химических реактивов";

- Общество экспортировало гидроксид кобальта в расфасовке, не соответствующей расфасовке, производимой ОАО "Уральский завод химических реактивов";

- криминалистическая экспертиза экспортируемого гидроксида кобальта была проведена только в отношении небольшой части груза;

- ООО "Комплекс ТУ" - недобросовестный контрагент Общества;

- внешнеэкономическая сделка Общества убыточна;

- счета-фактуры за рассматриваемый налоговый период содержат противоречивые данные;

- Заявителем допущены признаки административного правонарушения в связи с представлением таможенному органу недостоверных сведений об экспортируемом товаре.

Указанные выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Так, в решении суда указано, что согласно Акту экспертизы N 115-02-00110 от 17.05.2004 (далее - Акт экспертизы) ООО "Комплекс ТУ" - комиссионер Общества были представлены на экспертизу технические паспорта N 7750 - 7775, оформленные 01.12. - 26.12.2003 ОАО "Уральский завод химических реактивов" (далее - ОАО "УЗХР"), в то время как согласно письму ОАО "УЗХР" N 10917 от 21.04.2005 завод не оформлял технические паспорта N 7750 - 7775 в декабре 2003 г. На этом основании судом сделал вывод о том, что Общество не могло экспортировать гидроксид кобальта в заявленном в первичных документах объеме.

Вместе с тем, как указывает заявитель и это не опровергнуто налоговым органом при рассмотрении настоящего дела, согласно Акту экспертизы (л.д. 20 т. II) именно ООО "Комплекс ТУ" (далее - комиссионер Общества) были представлены на экспертизу Внешнеэкономический контракт N 06-05-2004 от 06.05.2004 и технические паспорта N 7750 - 7775. Согласно преамбуле Внешнеэкономического контракта N 06-05-2004 от 06.05.2004 данный контракт был заключен комиссионером Общества.

Согласно пункту 3 Акта экспертизы заявка на проведение экспертизы была подана комиссионером Общества 14.05.2004, т. е. спустя неделю после заключения вышеуказанного контракта. Следовательно, комиссионер Заявителя самостоятельно заключил внешнеэкономический контракт N 06-05-2004 от 06.05.2004 и не передавал его Обществу до 18.06.2004 согласно отчету комиссионера. Таким образом, Общество не могло передать внешнеэкономический контракт своему комиссионеру до проведения экспертизы (май 2004 г.), поскольку данного контракта у него не могло быть до 18.06.2004.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. МИФНС N 5 при рассмотрения дела ссылалась на то, что технические паспорта N 7750 - 7775 передал своему комиссионеру Заявитель. Однако никаких доказательств, подтверждающих данное утверждение, суду не представлено. Таким образом, апелляционный суд считает недоказанным тот факт, что комиссионер Общества получил технические паспорта от самого Заявителя.

Не опровергнуты Инспекцией и доводы заявителя о том, что ОАО "Ленгипротранс" никогда не располагало указанными документами и не передавало их комиссионеру.

С учетом изложенного следует признать, что вывод суда первой инстанции о передаче Обществом своему контрагенту по договору комиссии технических паспортов на экспортируемый товар не основан на имеющихся в материалах дела доказательствах.

В части вывоза на экспорт товара, указанного в первичных документах Общества, суд первой инстанции в решении указал, что Заявитель приобрел один товар, фактически экспортировал другой. Указанный вывод мотивирован тем обстоятельством, что в CMR и платежных поручениях вывозимый товар указан как "кобальт (II) гидроксид", а во Внешнеэкономическом контракте N 06-05-2004 от 06.05.2004, ГТД и инвойсах - "кобальт (II) гидроксид" (карбонат водный для комбикормовой промышленности). С учетом данных обстоятельств, которые суд первой инстанции посчитал установленными, сделан вывод также и том, что Общество не могло экспортировать гидроксид кобальта.

Вместе с тем согласно Спецификации (л.д. 27 т. I) к Договору поставки N 26/04-002 от 26.04.2004 (л.д. 25 - 26 т. I), заключенному между ООО "Эскорт" и Заявителем, последний приобрел кобальт (II) гидроксид (карбонат водный для комбикормовой промышленности) ТУ 6-09-5352-89. Товар с идентичным наименованием Общество передало своему комиссионеру. Данный факт подтверждается Комиссионным поручением от 07.05.2004 (л.д. 44 т. I), которое является Приложением N 1 к Договору комиссии во внешнеэкономической сфере N 06-05/002 от 06.05.2004 (л.д. 41 - 43 т. I).

Согласно Спецификации (л.д. 55 т. I) к внешнеэкономическому контракту N 06-05-2004 от 06.05.2004 (л.д. 50 - 54 т. I) предметом купли-продажи является кобальт (II) гидроксид (карбонат водный для комбикормовой промышленности) ТУ 6-09-5352-89. Товар с указанным наименованием был вывезен и за пределы РФ, что подтверждается ГТД N 10408050/310504/0006570 (л.д. 59 т. I) и N 10408050/310504/0006571 (л.д. 67 т. I).

Согласно данным двух CMR от 31.05.2004 (л.д. 60, 68 т. I) Обществом вывозился товар с наименованием кобальт гидроксид ТУ 6-09-5352-89. Данное наименование товара, действительно, не полностью соответствует наименованию, указанному в ГТД N 10408050/310504/0006570 и ГТД N 10408050/310504/0006571. Однако в графе N 6 - "Знаки и номера" CMR указаны номера ГТД - N 10408050/310504/0006570 и N 10408050/310504/0006571 соответственно, и такое же количество мешков и поддонов, на которых вывозился экспортируемый товар по указанным ГТД. Следовательно, по обеим CMR от 31.05.2004 вывозился тот же товар, что и по ГТД N 10408050/310504/0006570 и N 10408050/310504/0006571, иного налоговым органом не доказано. Тот факт, что в CMR указано сокращенное наименование товара, не может свидетельствовать об экспорте иного товара, а не приобретенного Заявителем у ООО "Эскорт".

Более того, судом первой инстанции не учтено, что согласно платежным поручениям N 1583 от 04.06.2004, N 1584 от 28.05.2004, N 1745 от 15.06.2004 Общество оплачивало товар, поставленный ООО "Эскорт" по Договору N 26/04-002 от 26.04.2004. Указание на товар, поставка которого оплачивалась конкретным платежным поручением, отсутствует.

В соответствии с платежными поручениями, подтверждающими поступление денежных средств от компании "DUNWOOD ENTERPRISES CORP." комиссионеру Общества, и платежным поручениям, подтверждающим, в свою очередь, поступление денежных от комиссионера Общества самому Обществу, оплата также произведена за товар - кобальт (II) гидроксид по внешнеэкономическому контракту N 06-05-2004 от 06.05.2004 и по договору комиссии N 06-05/002 от 06.05.2004. При этом согласно Спецификациям к договору комиссии N 06-05/002 от 06.05.2004 и к внешнеэкономическому контракту N 06-05-2004 от 06.05.2004 Общество и комиссионер экспортировали товар - кобальт (II) гидроксид (карбонат водный для комбикормовой промышленности) ТУ 6-09-5352-89. Поскольку вышеназванные платежные поручения содержат информацию о назначении платежа - оплата товара по вышеуказанным договорам, то экспортная выручка поступала именно за экспорт товара, указанного в Спецификациях к данным договорам. Сокращенное наименование товара в отдельных документах не может свидетельствовать о вывозе иного товара, чем приобретенного заявителем у ООО "Эскорт".

Выводы суда о том, что имел место экспорт товара ненадлежащего качества с просроченным гарантийным сроком товара и в объеме, превышающем объемы гидроксида кобальта, изготовленного ОАО "УЗХР", также являются ошибочными и не основанными на представленных в материалы дела доказательствах.

Следует отметить, что экспорт товара в пределах гарантийного срока (или срока годности) или за пределами такого срока в принципе не может служить основанием для отказа в возмещении НДС, поскольку данный вопрос не относится к сфере регулирования законодательством о налогах и сборах, а разрешается при поставках товара по согласованию сторон контракта. В данном случае надлежащее качество вывезенного товара подтверждается отсутствием претензий со стороны компании "DUNWOOD ENTERPRISES CORP.". Иного ответчиком не доказано. Кроме того, гарантийный срок на любой товар предоставляется изготовителем не на срок годности товара, в том числе и для реализации, а на конкретный временной период с момента изготовления товара. При этом данный срок не является сроком годности товара.

Проверка качества товара, во всяком случае, не относится к компетенции налоговых органов. Если у ответчика в ходе проведения камеральной проверки возникла необходимость исследования отдельных вопросов по представленным документам, в том числе и относительно качества поставляемого товара, то в соответствии со статьей 88 НК РФ у налогоплательщика могла быть запрошена дополнительная информация. В данном случае МИФНС N 5 правом, предоставленным статьей 88 НК РФ, до вынесения решения по камеральной проверке не воспользовалась.

Кроме того, из письма ОАО "УЗХР" N 368ф25/1046 от 08.04.2005 (л.д. 8 - 9 т. II) следует, что данный производитель не является монополистом по производству гидроксида кобальта, в то время как Общество вообще отрицает наличие в его распоряжении и передачу своему Комиссионеру технических паспортов N 7750 - 7775, согласно которым изготовителем экспортируемого Заявителем гидроксида кобальта являлось именно ОАО "УЗХР". Следовательно, данный товар был изготовлен другим производителем в объеме 20480 кг.

Ссылку Общества на данные обстоятельства суд апелляционной инстанции считает правомерной, поскольку МИФНС N 5 вообще не проверялась хозяйственная деятельность иных организаций - производителей гидроксида кобальта, указанных в ответе ОАО "УЗХР". Более того, Инспекцией не проверялась и хозяйственная деятельность ОАО "УЗХР" в рамках осуществления мероприятий налогового контроля, а именно бухгалтерские документы и документы, связанные с реализацией производимой продукции. В данном случае проверка хозяйственной деятельности ОАО "УЗХР" была необходима, поскольку представленные ОАО "УЗХР" данные в свою очередь содержат противоречивые сведения. В частности, согласно сводной таблице реализации гидроксида кобальта за 2003 г. (л.д. 10 т. II) ОАО "УЗХР" было произведено 837,80 кг гидроксида кобальта, а реализовано в 2003 г. - 910,21 кг. В 2004 г. было произведено 464,90 кг, а реализовано в тот же период - 58190 кг. Таким образом, анализируемые сведения указывают, что ОАО "УЗХР" в 2003 - 2004 годах реализовало гидроксида кобальта на 189,41 кг больше, чем произвело.

Судом первой инстанции также сделан вывод о том, что заявителем экспортировался товар, расфасовка которого не соответствует расфасовке, производимой ОАО "УЗХР".

Данный вывод также является неправильным.

Согласно ответу ОАО "УЗХР" N 368ф25/1046 от 08.04.2005 гидроксид кобальта фасуется на заводе по 10 кг в п/э мешок. А затем 2 п/э мешка, каждый весом по 10 кг, укладываются в бумажный крафт-мешок. Следовательно, с завода товар отправляется расфасованным весом именно 20 кг в одном крафт-мешке.

Из Акта экспертизы N 115-02-00110 (л.д. 20 т. II) следует, что на экспертизу в Торгово-промышленную палату г. Кронштадта ООО "Комплекс ТУ" был представлен товар, расфасованный в 2048 мешков по 40 кг каждый. Таким образом, на экспертизу был представлен товар в иной расфасовке, чем у ОАО "УЗХР".

Однако согласно приведенному ранее приложению в виде таблицы к ответу ОАО "УЗХР" N З68ф25/1О46 от 08.04.2005 завод в период с 21.01.2003 по 05.12.2003 и с 06.02.2004 по 22.12.2004 реализовывал продукцию покупателям в кг, но не в целых, а в десятых. Соответственно, ОАО "УЗХР" не могло в 2003 - 2004 г. упаковывать товар тем же способом, который указан в ответе.

Кроме того, как указано выше, Общество не подтверждало факта передачи им своему комиссионеру технических паспортов N 7750 - 7775, а следовательно, никогда не признавало, что производителем экспортируемого им товара является ОАО "УЗХР".

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что ОАО "УЗХР" не имеет однотипной упаковки гидроксида кобальта, а в рамках настоящего дела МИФНС N 5 не доказано, что изготовителем экспортируемого Обществом товара являлось ОАО "УЗХР". Таким образом, иная расфасовка гидроксида кобальта не может свидетельствовать о невозможности вывоза Обществом данного груза.

Суд первой инстанции указал, что Экспертно-криминалистической службой Приволжского таможенного управления в ходе криминалистической экспертизы вывезенного Обществом гидроксида кобальта была исследовала небольшая часть товара, который был вывезен только по ГТД N 10408050/310504/0006570. На этом основании судом не приняты во внимание результаты экспертизы, как недостаточные для идентификации товара.

Вместе с тем согласно Заключению эксперта N 638-2004 от 22.06.2004 (л.д. 27 - 29 т. II) (далее - Заключение) Экспертно-криминалистической службой Приволжского таможенного управления была проведена в период с 02.06.2004 по 22.06.2004 идентификационная экспертиза товара, результатом которой должно было стать подтверждение или неподтверждение идентичности товара, задекларированного в ГТД N 10408050/310504/0006570 и экспортированного Обществом в реальности. Данная экспертиза проведена на основании постановления от 31.05.2004 главного инспектора т/п Сормовский Нижегородской таможни Толмачева С.В.

При проведении экспертизы использовались физико-химические методы анализа груза (часть III Заключения). Следовательно, эксперт непосредственно изучил гидроксид кобальта, который Заявителем в действительности был вывезен за пределы РФ. Тот факт, что экспертом исследовался не весь товар, не может свидетельствовать, что экспортировался иной груз, поскольку пробы товара были взяты из общего объема товара, задекларированного по ГТД N 10408050/310504/0006570 и N 10408050/310504/0006571.

Необходимость в проведении экспертизы товара, вывозимого по ГТД N 10408050/310504/0006571, отсутствовала, поскольку по данной ГТД вывозился тот же товар, что и по ГТД N 10408050/310504/0006570. Также по ГТД N 10408050/310504/0006571 товар вывозился через тот же таможенный орган и в тот же временной период, что и товар по ГТД N 10408050/310504/0006570.

Кроме того, экспертиза проводилась 20 дней и, следовательно, у эксперта было достаточно времени для проведения полного и всестороннего исследования проб товара.

С учетом изложенного апелляционный суд считает, что указание в решении суда первой инстанции о невозможности идентификации задекларированного и реального экспортированного груза по результатам экспертизы неправомерно, т.к. противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Судом также указано на правомерность отказа в возмещении НДС по причине того, что комиссионер Общества злоупотребляет своими правами и является недобросовестным контрагентом заявителя. Данный вывод суда основан на сведениях, содержащихся в Акте общей таможенной ревизии N 10400000/101204/00029/00 (л.д. 114 - 119 т. I), составленном сотрудниками Приволжского таможенного управления ФТС РФ.

В рассматриваемом в рамках настоящего дела налоговом периоде - июнь 2004 г. Общество экспортировало гидроксид кобальта, притом что в Акте таможенной ревизии, проведенной в отношении ООО "Комплекс ТУ", говорится о недобросовестности действий ООО "Комплекс ТУ" при вывозе в апреле - мае 2004 г. краски водно-диспирсионной по металлу КОД - 1. Следовательно, рассматриваемый Акт таможенной ревизии не имеет отношения к настоящему делу и не может использоваться как доказательство в силу статьи 67 АПК РФ, т.е. судом нарушен принцип относимости доказательств и сделан вывод, основанный на доказательствах, не имеющих отношения к предмету спора.

Ошибочным является и вывод суда первой инстанции об убыточности для Общества сделки по экспорту гидроксида кобальта. Так, в решении суда указано, что Общество приобрело у ООО "Эскорт" гидроксид кобальта по цене 60657664 руб., а продало компании "DUNWOOD ENTERPRISES CORP." по цене 52121600 руб. Таким образом, убыточность данной сделки, по мнению суда первой инстанции, составила 8536064 руб.

Вместе с тем судом не учтено, что цена приобретения товара для Общества составила 51404800 руб. Данная денежная сумма является суммой чистых затрат без учета НДС, поскольку налог, подлежащий возмещению из бюджета в порядке и на условиях, установленных положениями главы 21 НК РФ, не учитывается в размере величины чистых затрат покупателя. Следовательно, если величина чистых затрат Общества составила 51404800 руб., а чистая прибыль - 52121600 руб., то прибыль Заявителя по сделке, с учетом возмещения затрат по доставке товара, таможенным процедурам и вознаграждения комиссионера - 253182,40 руб., составляет 463618 руб.

Отсутствуют основания и для применения к счетам-фактурам, подтверждающим право Общества на налоговые вычеты по НДС, положений подпункта 4 пункта 5 статьи 169 НК РФ.

Суд первой инстанции указал, что счет-фактура от 06.05.2004 содержит ссылку на п/п от 22.05.2004, 04.06.2004 и 15.06.2004, т. е. более позднюю дату оплаты по сравнению с датой оформления самого счета-фактуры. Данное обстоятельство также расценено как противоречие, послужившее основанием для вывода об отсутствии у Заявителя права на возмещение НДС из бюджета. Кроме того, суд указал, что поставщиком Общества при оформлении счета-фактуры нарушен подпункт 4 пункта 5 статьи 169 НК РФ. Действительно, в соответствии с подпунктом 4 пункта 5 статьи 169 НК РФ в счете-фактуре должен быть указан номер платежно-расчетного документа в случае получения налогоплательщиком авансовых или иных платежей в счет предстоящих поставок. В данном случае оплата по счету-фактуре была произведена после ее оформления, что исключает нарушение положений приведенной нормы статьи 169 НК РФ.

Решение суда первой инстанции содержит указание на то, что в ходе проведения Северо-Западным Таможенным Управлением ФТС РФ ревизии финансово-хозяйственной деятельности Общества в действиях последнего были выявлены признаки административного правонарушения, предусмотренного ст. 16.7 КоАП РФ - представление декларантом или иным лицом таможенному брокеру (представителю) либо иному лицу документов для представления их в таможенный орган при таможенном оформлении товаров, повлекшее за собой сообщение (заявление) таможенному органу недостоверных сведений о товарах. На этом основании судом первой инстанции сделан вывод о том, что Заявитель также является недобросовестным налогоплательщиком.

Указанный вывод суда первой инстанции также является ошибочным, не соответствующим фактическим обстоятельствам дела.

Результаты проверки, проведенной Северо-Западным Таможенным Управлением ФТС РФ, отражены в Акте специальной таможенной ревизии N 10200000/230505/00011 (л.д. 90 - 99 т. II). Как пояснил представитель заявителя, указанный документ не явился основанием для привлечения Общества к административной ответственности.

Таким образом, материалы дела не содержат доказательств, свидетельствующих о том, что Обществом совершено административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена статьей 16.7 КоАП РФ.

При рассмотрении дела апелляционным судом заявителем представлены дополнительные доказательства в подтверждение доводов, приводимых в подтверждение факта реального экспорта товара, возможности его приобретения у иных изготовителей.

Так, Обществом направлялись запросы генеральному директору поставщика заявителя ООО "Эскорт" (т. IV л.д. 3 - 4) и генеральному директору комиссионера заявителя ООО "Комплекс ТУ" (т. 4 л.д. 7 - 8, 37), а также запрос в Межрайонную ИФНС России N 5 по Нижегородской области.

Указанные запросы были сделаны Обществом для подтверждения его правовой позиции, изложенной при рассмотрении настоящего дела в первой и в апелляционной инстанциях, в части, касающейся представления генеральным директором ООО "Комплекс ТУ" на экспертизу товара в Торгово-промышленную палату г. Кронштадта технических паспортов N 7750 - 7775 на экспортированный гидроксид кобальта, оформленных ОАО "Уральский завод химических реактивов".

Правовая позиция Заявителя в части технических паспортов, фигурировавших в заключении эксперта, состоит в том, что Общество не признает как факт передачи им представленных в Торгово-промышленную палату г. Кронштадта технических паспортов, оформленных ОАО "УЗХР", которые передавались ООО "Комплекс ТУ", так и то обстоятельство, что названные технические паспорта вообще имеют отношение к экспортированному Обществом кобальту.

Из представленного в материалы дела ответа ООО "Эскорт" от 01.03.2007 (л.д. 35 т. IV) следует, что данная организация не смогла представить заявителю какие-либо документы, в том числе и технические паспорта, подтверждающие качество экспортированного Обществом гидроксида кобальта, по причине отсутствия у ООО "Эскорт" таких документов. Таким образом, ООО "Эскорт" вообще не могло передать Обществу технические паспорта на поставленный заявителю гидроксид кобальта, являвшийся предметом экспорта в рассматриваемый налоговый период.

Согласно полученному от бывшего генерального директора ООО "Комплекс ТУ" ответу от 26.03.2007 им были представлены в Торгово-промышленную палату г. Кронштадта вышеуказанные технические паспорта только с целью подтверждения качества экспортируемого кобальта. Также согласно данному ответу Заявитель не представлял ООО "Комплекс ТУ" документов, подтверждающих качество товара, и технической документации на товар, а сами технические паспорта были получены генеральным директором ООО "Комплекс ТУ" самостоятельно. Таким образом, Общество не передавало ООО "Комплекс ТУ" технические паспорта, представленные им в ТПП г. Кронштадта.

С учетом вышеизложенного апелляционный суд пришел к следующим выводам:

- факты получения Обществом от ООО "Эскорт" технических паспортов, оформленных ОАО "УЗХР", и передачи данных документов ООО "Комплекс ТУ" не могут быть признаны доказанными;

- технические паспорта, фигурировавшие в заключении Торгово-промышленной палаты г. Кронштадта, не имеют отношения к экспортированному заявителем кобальту, поскольку, как следует из ответа бывшего генерального директора ООО "Комплекс ТУ", были получены последним самостоятельно и, следовательно, не могли иметь отношения к экспортированному Обществом гидроксиду кобальта.

Учтено апелляционным судом также и то, что ОАО "УЗХР" в письме от 08.04.2005 признает, что не является монополистом в области производства гидроксида кобальта. В этом же письме ОАО "УЗХР" указывает, что производителями данного товара являются как минимум еще две компании: ООО "НПФ Балтийская мануфактура" и ОАО "Кольская горно-металлургическая компания".

Обществом в адрес ООО "НПФ Балтийская мануфактура" было направлено коммерческое предложение о покупке гидроксида кобальта. На данное предложение получен ответ, согласно которому ООО "НПФ Балтийская мануфактура" готово было продать вышеназванный товар (л.д. 18 т. IV).

Поскольку, как установлено в ходе рассмотрения настоящего дела, ОАО "УЗХР" не является монополистом по производству гидроксида кобальта, то объем произведенного и реализованного данным предприятием товара не имеет значения для оценки правомерности экспортированного Обществом товара.

Объяснения г-на Иларионова С.Л. подтверждаются Актами приема-передачи документов к договору комиссии N 06-05/002 от 06.05.2004, согласно которым Общество также не передавало своему комиссионеру - ООО "Комплекс ТУ" рассматриваемых технических паспортов (л.д. 45 - 49 т. I).

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее по тексту - Постановление ВАС РФ N 53) о необоснованности налоговой выгоды может свидетельствовать совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Как указано ранее, ОАО "УЗХР" не является монополистом в области производства кобальта (II) гидроксида (карбонат водный для комбикормовой промышленности) ТУ 6-09-5352-89. Более того, еще в ходе первоначального рассмотрения настоящего дела арбитражными судами Обществом было представлено письмо ООО НПФ "Балтийская мануфактура" (л.д. 18 т. IV), согласно которому ООО НПФ "Балтийская мануфактура" является производителем кобальта (II) гидроксида (карбонат водный для комбикормовой промышленности) ТУ 6-09-5352-89. Таким образом, следует признать доказанным тот факт, что монополиста в данной сфере производства не существует.

При новом рассмотрении дела было установлено, что за период 2002 г. - апрель 2004 г. на территории Российской Федерации имелось не менее трех предприятий-производителей кобальта (II) гидроксида - ООО НПФ "Невская мануфактура", ОАО "УЗХР" и ОАО "Кольская горно-металлургическая компания" (л.д. 105 - 108 т. IV), которыми было произведено в совокупности 41331 кг данного товара. При этом список производителей рассматриваемого химического реактива указанными организациями не исчерпывается. Производителями кобальта (II) гидроксида также являются ООО "Предприятие Химпродукция XXI" и ООО "Биохим-ТЛ", которые производят данный товар в объеме от 500 до 1000 кг в месяц.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что кобальт (II) гидроксид в период осуществления его экспорта заявителем реально мог быть произведен в объеме, реализованном Обществом.

Как установлено в ходе камеральной проверки, поставщиком Общества по данной сделке являлось ООО "Эскорт", которое выступало постоянным и единственным поставщиком Общества по всем внешнеэкономическим сделкам. Данная организация занимается перепродажей различных товаров с целью извлечения прибыли.

В период поставки экспортированного кобальта (II) гидроксида генеральным директором указанной организации был г-н Пономаренко Дмитрий Борисович, который скончался 09 июля 2006 г. (л.д. 34 т. IV).

Как следует из письма ООО "Эскорт" от 01.03.2007 (л.д. 35 т. IV), всеми вопросами, связанными с данной поставкой, занимался только он. Следовательно, только г-ну Пономаренко Д.Б. был известен поставщик товара.

Также согласно указанному выше письму при смене генерального директора в ООО "Эскорт" г-н Пономаренко Д.Б. не передал новому генеральному директору документы по данной поставке. Таким образом, заявитель в настоящее время по объективным причинам не имеет возможности представить сведения о поставщике товара ООО "Эскорт" и производителе экспортированного им товара.

Следует отметить, что МИФНС N 5 не опровергнуты как в ходе проведения камеральной проверки, так и в при рассмотрении настоящего дела ни факт приобретения Обществом у ООО "Эскорт" экспортированного кобальта (II) гидроксида, ни факт его вывоза за пределы таможенной территории РФ.

При таких обстоятельствах следует, что выводы суда первой инстанции не основаны на фактических обстоятельствах дела, суд счел установленными обстоятельства, имеющие значения для разрешения спора, при их фактической недоказанности, что в силу положений пунктов 1, 2 части 1 статьи 270 АПК РФ является основанием для отмены судебного акта.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 2 статьи 269, подпунктами 1 - 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 07 декабря 2006 года по делу N А56-3842/2005 отменить.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции ФНС России N 5 по Санкт-Петербургу от 20.10.2004 N 03/10165 об отказе в возмещении сумм налога на добавленную стоимость.

Обязать Межрайонную инспекцию ФНС России N 5 по Санкт-Петербургу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ОАО "Ленгипротранс" путем возмещения НДС в размере 3701146 руб. за июнь 2004 г. путем зачета в счет текущих платежей по НДС по внутреннему рынку.

Взыскать с Межрайонной инспекции ФНС России N 5 по Санкт-Петербургу в пользу ОАО "Ленгипротранс" в возмещение расходов по уплате госпошлины 1000 рублей.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.
Председательствующий

МАСЕНКОВА И.В.
Судьи

ЗГУРСКАЯ М.Л.

СЕМИГЛАЗОВ В.А.