ПОСТАНОВЛЕНИЕ 9 АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 25.07.2006, 01.08.2006 N 09АП-7821/2006-АК ПО ДЕЛУ N А40-13598/06-108-83

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ

по проверке законности и обоснованности решений

арбитражных судов, не вступивших в законную силу
25 июля 2006 г. Дело N 09АП-7821/2006-АК
(извлечение)
Резолютивная часть постановления объявлена 25.07.06.

Полный текст постановления изготовлен 01.08.06.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи П.П.А., судей - Х., Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания С.Д.Ю., при участии: от заявителя - К. по дов. от 24.07.06, П.Е.О. по дов. от 03.04.06, П.И.В. по дов. от 25.07.06, от заинтересованного лица - С.П.В. по дов. N 7 от 07.04.06, рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу МИФНС России N 49 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.05.2006 по делу N А40-13598/06-108-83, принятое судьей Г.Ю.В., по заявлению ООО "Голд Гейм" к МИФНС России N 49 по г. Москве о признании недействительным решения,
УСТАНОВИЛ:
ООО "Голд Гейм" обратилось в суд с требованиями о признании недействительным решения МИФНС РФ N 49 по г. Москве от 19.12.05 N 197, мотивируя свое требование тем, что оспариваемое решение нарушает его права и законные интересы.

Арбитражный суд г. Москвы решением от 12.05.2006 удовлетворил заявленное ООО "Голд Гейм" требование в полном объеме. При этом суд исходил из того, что налоговым органом не представлено достаточных доказательств того, что Общество сдало ООО "Фрегат 777" в аренду игровые автоматы по занижены ценам, тем самым занизив тем самым налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

МИФНС России N 49 по г. Москве не согласилась с решением суда первой инстанции и подала апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя, ссылаясь на нарушение судом норм материального права.

Проверив законность и обоснованность принятого решения, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции находит судебный акт подлежащим отмене по основаниям, предусмотренным п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, Решением МИФНС N 49 по г. Москве от 19.12.2005 за N 197 (далее - Решение) ООО "Голд Гейм" было привлечено к налоговой ответственности и обязывалось уплатить налоговую недоимку, пени, а также штрафные санкции в общей сумме 1073316,16 рублей.

Указанное Решение было вынесено на основании акта выездной налоговой проверки от 11.11.2005.

Основанием для привлечения Заявителя к налоговой ответственности явилось, по мнению налогового органа, занижение выручки от сдачи в аренду игрового оборудования в соответствии со ст. 20 и ст. 40 Налогового кодекса РФ.

Довод о том, что ООО "Голд Гейм" и ООО "Фрегат 777" являются взаимозависимыми лицами налоговый орган обосновал следующим:

В проверяемом периоде ООО "Голд Гейм" и ООО "Фрегат 777" осуществляли деятельность в сфере игорного бизнеса (содержание залов игровых автоматов) под одной торговой маркой "Золотой арбуз".

В ходе проведения мероприятий налогового контроля МИ ФНС России N 49 по г. Москве (на основании решений и.о. заместителя инспекции, советника налоговой службы Российской федерации II ранга Ш. от 6 сентября 2004 г. N 389 и 390) в отношении ООО "Голд Гейм" по адресам: г. Москва, ул. Ленинградский проспект, д. 60 к. 2 и г. Москва, ул. Ленинградское шоссе, д. 8/2, было установлено, что данная организация осуществляет свою деятельность под торговой маркой "Золотой Арбуз".

Как следует из протокола осмотра помещения от 06 сентября 2005 г. N 389, расположенного по адресу г. Москва, ул. Ленинградский проспект, д. 60. к. 2, зал игровых автоматов, функционирующий под торговой маркой "Золотой арбуз", принадлежит организации ООО "Голд Гейм". Проверяющими лицами производилась фотосъемка. Факт того, что ООО "Голд Гейм" осуществляла свою деятельность под торговой маркой "Золотой арбуз" подтверждается показаниями, данными гражданкой С.О.Л. 08.12.1986 г.р. (паспорт РФ 46 01 N 361690, выдан Богородским поселковым отд. милиции УВД Московской области 02.10.2001). Согласно объяснению, данном 06 сентября 2005 г., она, С.О.Л., на основании трудового договора работает в должности оператора-кассира в игровом клубе "Золотой арбуз" принадлежащем организации ООО "Голд Гейм", расположенному по адресу г. Москва, ул. Ленинградский проспект, д. 60, к. 2.

Как следует из протокола осмотра помещения от 06 сентября 2005 г. N 390, расположенного по адресу г. Москва, Ленинградское шоссе, д. 8/2, зал игровых автоматов функционирующий под торговой маркой "Золотой арбуз", принадлежит организации ООО "Голд Гейм". Проверяющими лицами производилась фотосъемка. Факт того, что ООО "Голд Гейм" осуществляла свою деятельность под торговой маркой "Золотой арбуз" подтверждается показаниями, данными гражданкой Г.Л.А. 1969 г.р. (паспорт РФ 46 05 N 747352, выдан Орехово-Зуевским ОВД МО 02.12.2003). Согласно объяснению, данном 06 сентября 2005 г., она: Г.Л.А., на основании трудового договора работает в должности оператора-кассира в игровом клубе "Золотой арбуз", принадлежащем организации ООО "Голд Гейм", расположенному по адресу г. Москва, Ленинградское шоссе, д. 8/2, зал игровых автоматов.

Кроме того инспекцией установлено, что учредителями ООО "Голд Гейм" и ООО "Фрегат 777" являются одни и те же лица: А. и Я.

В соответствии с п. 2 ст. 40 НК РФ, налоговые органы при осуществлении контроля полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам между взаимозависимыми лицами.

В соответствии с п. 1 ст. 20 НК РФ, взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельное представляемых ими лиц, в частности, если одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению.

В соответствии с п. 2 ст. 20 НК РФ, суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным п. 1 ст. 20 НК РФ, если отношения между этими лицами могли повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Таким образом, апелляционный суд признает обоснованным довод налогового органа о том, что в соответствии с пп. 2 п. 1 ст. 20 НК РФ, в период действия договоров от 01 октября 2004 г. N 10-04 ГГ-ФР и N 01-10-04сб между ООО "Голд Гейм" и ООО "Фрегат 777", данные участники гражданского оборота являлись взаимозависимыми лицами, отношения между которыми могли оказывать влияние на условия или экономические результаты деятельности ООО "Голд Гейм" и ООО "Фрегат 777".

Апелляционным судом установлено, что в результате изучения инспекцией вышеуказанных договоров, ей сделаны следующие выводы:

В нарушение принципа определения цены товаров (работ, услуг) для целей налогообложения, закрепленного п. 3 ст. 40 НК РФ, цены товаров (работ, услуг) примененные сторонами сделки по договорам от 01 октября 2004 г. между ООО "Голд Гейм" и ООО "Фрегат 777" отклоняются в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг).

Для установления соответствия заявленных в договорах от 01 октября 2004 г. N 10-04 ГГ-ФР и N 01-10-04сб цен рыночным ценам МИФНС России N 49 по г. Москве был направлен запрос в комиссию по игорному бизнесу Совета предпринимателей при Мэре и Правительстве Москвы согласно полученному ответу от 18.08.05 N 21, минимальный размер ставок на рынке аренды игорного оборудования в г. Москве в 2004 г. определялся следующими величинами:

Марка игрового автомата	Стоимость арендной ставки по данным ООО "Голд Гейм", руб./месяц по договорам от 01.10.04 N 10-04 ГГ-ФР и N 01-10-04сб	Стоимость арендной ставки по данным Комиссии по игорному бизнесу при Мэре Москвы в 2004 г., руб./месяц (100%)	Рыночная стоимость аренды игрового автомата с учетом ст. 40 НК РФ	Отклонение, %	Отклон. руб.
Atronic	300	7000	5600	2233%	5300
Game maker	300	3300	2640	1000%	2340
Unidesa	300	1750	1400	483%	1100
Aristocrat	100	6000	4800	1900%	4500
Williams	300	5400	4320	1700%	4020
Alfastreet Roulette	300	42000	33600	1390%	33300

Как следует из анализа данных приведенных в таблице, цены примененные сторонами сделки по договорам от 1 октября 2004 г. N 10-04 ГГ-ФР и N 01-10-04сб между ООО "Голд Гейм" и ООО "Фрегат 777" отличаются от рыночной цены, сложившейся на рынке аренды однородных игровых автоматов в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях в 2004 г. в г. Москве, более чем на 20% (483% до 13900% в зависимости от марки игрового автомата) в сторону понижения.

Таким образом, апелляционный суд соглашается с выводом налоговой инспекции о том, что в соответствии с п. 3 ст. 40 НК РФ, в цены услуг, примененные сторонами сделки по договору от 1 октября 2004 г. N 10-04 ГГ-ФР и N 01-10-04сб, N 01-01-03 между взаимозависимыми лицами ООО "Голд Гейм" и ООО "Фрегат 777" отклоняются в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены однородных товаров (работ или услуг), следовательно, МИФНС России N 49 по г. Москве вправе доначислить налоги и пени, рассчитанные таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

В нарушение ст. 249 НК РФ ООО "Голд Гейм" занизило выручку от реализации услуг по аренде игорного оборудования по договорам от 1 октября 2004 г. N 10-04 ГГ-ФР и N 01-10-04сб с ООО "Фрегат 777" на сумму 3773225,92 руб., включая НДС на сумму 575576,84 руб.

Доводы заявителя о том, что совершение операции по сдаче оборудования в аренду привело к снижению размера возможных убытков, наличие которых предопределило принятие Закона г. Москвы N 58 "О размещении объектов игорного бизнеса на территории г. Москвы" и имеет положительный экономический результат апелляционный суд не принимает во внимание, поскольку он не противоречит вышеуказанному выводу налоговой инспекции.

Вывод суда первой инстанции о том, что информация о ценах получена от неофициального органа, не занимающегося статистическими исследованиями, не может быть признан обоснованным, поскольку информация в представленных налоговым органом суду доказательствах (ответе Комиссии по игорному бизнесу Совета предпринимателей при Мэре и Правительстве Москвы от 18.08.05 N 21) ничем не опровергнута, и указанный документ не исключен из числа доказательств в установленном законом порядке.

Таким образом, в принятом судом первой инстанции решении сделаны выводы, не соответствующие обстоятельствам дела, что является основанием для отмены судебного акта.

Согласно правилам ст. 110 АПК РФ расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе относятся на ООО "Голд Гейм".

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.05.2006 по делу N А40-13598/06-108-83 отменить.

В удовлетворении заявления ООО "Голд Гейм" о признании недействительным решения МИФНС России N 49 по г. Москве от 19.12.2005 N 197 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения отказать.

Взыскать с ООО "Голд Гейм" госпошлину по апелляционной жалобе в размере 1000 руб.