РЕШЕНИЕ АРБИТРАЖНОГО СУДА Г. МОСКВЫ ОТ 29.01.2007, 22.02.2007 ПО ДЕЛУ N А40-56587/06-128-349

АРБИТРАЖНЫЙ СУД Г. МОСКВЫ
Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ
29 января 2007 г. Дело N А40-56587/06-128-349
(извлечение)
Резолютивная часть решения объявлена 29.01.07.

Полный текст решения изготовлен 22.02.07.

Арбитражный суд в составе судьи Б.А.В., при ведении протокола судебного заседания судьей, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ОАО "МТТ" к ответчику - МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 о признании недействительным решения N 9 (в части) и встречному иску МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 к ОАО "МТТ" о взыскании налоговых санкций в сумме 26956835,95 руб., при участии: от заявителя - Х., Б.В.В., И., А.; от ответчика - Т., К.С.И.; от 3-го лица - К.Н.Д.,
УСТАНОВИЛ:
заявитель просит признать недействительным решение налогового органа от 21.07.06 N 9 (т. 1, л.д. 85) в части пунктов 1.1, 1.2, 1.3, 2.1, 2.2, 2.3, 2.4.

Ответчик возражает по основаниям, изложенным в отзыве, доп. отзыве.

Ответчик во встречном иске (т. 25, л.д. 123) просит взыскать с заявителя сумму налоговых санкций 26956835 руб. 95 коп., начисленную по оспариваемому решению.

Заявитель возразил против встречных требований по основаниям, изложенным в иске, письменных пояснениях.

Третье лицо в письменном отзыве (пояснениях) (т. 25, л.д. 114) считает оспариваемые пункты решения, касающиеся пропуска трафика, незаконными.

Судом установлено, что ответчиком была проведена выездная налоговая проверка заявителя за 2003, 2004 годы, составлен акт проверки от 27.06.06 N 7, вынесено оспариваемое решение.

В отношении правомерности выводов, сделанных на стр. 1 - 3 оспариваемого решения (по п. 2.1.1 Акта проверки) судом установлено следующее.

Ответчик указывает в решении, что ряд объектов связи налогоплательщика был введен в эксплуатацию и использовался в 2003 - 2004 гг. без получения разрешений на эксплуатацию сооружений связи, выдаваемых Управлениями госнадзора за связью и информатизацией РФ. По мнению ответчика, ввод в эксплуатацию без разрешений произведен быть не мог, а начисление амортизации по не введенному в эксплуатацию объекту, согласно п. 2 ст. 259 НК РФ, неправомерно.

Суд оценивает данный вывод проверяющих как не основанный на законе, так как сам факт эксплуатации оборудования инспекцией не отрицается, иного (путем осмотра, инвентаризации) не установлено проверяющими, следовательно объекты введены в эксплуатацию, а по введенным в эксплуатацию объектам основных средств, используемым в хоз. деятельности предприятия и подпадающим под критерии амортизируемого имущества, установленные главой 25 НК РФ, начисление амортизации правомерно. Налоговое законодательство не связывает право на начисление амортизации на объекты связи с наличием (отсутствием) разрешений Госсвязьнадзора.

В отношении правомерности выводов сделанных на стр. 3 - 7 оспариваемого решения (по п. 2.1.2 Акта проверки) судом установлено следующее.

Заявитель начислял амортизацию по взятым в лизинг объектам связи DTX-600 исходя из оставшегося срока использования, налоговый же орган считает, что установленное в проверяемые периоды на территориальные узлы связи оборудование DTX-600 следует рассматривать не как модернизированное старое оборудование, а как новое оборудование, амортизацию которого (отнесение в состав затрат стоимости которого) следует осуществлять исходя из срока использования 85 месяцев, т.е. 1/85 стоимости оборудования можно относить в затраты каждый месяц.

Как установлено судом, по договору лизинга от 28.12.01 N 356Л/01/022, заключенному заявителем с ООО "Промсвязьлизинг", заявителем было получено оборудование DTX-600, размещенное в 28 населенных пунктах: Калининград, Любань, Москва, Екатеринбург, Новосибирск, Краснодар, Самара, Санкт-Петербург, Новорождественская, Князе-Волконское, УАК-5 (Тульская обл.), Челябинск, Волгоград, Ростов-на-Дону, Петрозаводск, Архангельск, Омск, Воронеж, Иркутск, Кемерово, Астрахань, Нижний Новгород, Ставрополь, Красноярск, Владивосток, Хабаровск, Барнаул, Тюмень. Данный договор с приложениями и дополнительными соглашениями, в которых перечислены указанные объекты, а также акты приемочной комиссии о приемке объектов в эксплуатацию представлялись ответчику вместе с возражениями на акт, также они представлены в материалы дела.

Ввод в эксплуатацию и дальнейшая модернизация узлов доступа DTX-600 в тех населенных пунктах, где было установлено лизинговое оборудование, отражались в бухгалтерском и налоговом ОАО "МТТ" в следующем порядке:

- полученное лизинговое оборудование в бухгалтерском учете отражалось за балансом;

- ввод в эксплуатацию собственного оборудования DTX-600 оформлялся актом приема-передачи по форме ОС-1, в бухгалтерском учете оборудование учитывалось как новый инвентарный объект на счете 01 "Основные средства"; в налоговом учете объект зачислялся в состав амортизируемого имущества и ему устанавливался срок полезного использования - 85 месяцев;

- реконструкция (модернизация, дооборудование) собственного объекта DTX-600 оформлялась актом по форме ОС-3, в бухгалтерском и налоговом учете увеличивалась первоначальная стоимость объекта.

При этом в налоговом учете срок полезного использования не менялся и амортизация после реконструкции рассчитывалась исходя из оставшегося срока полезного использования объекта, что полностью соответствует требованиям п. 1 ст. 258 НК РФ, которым установлено: "Если в результате реконструкции, модернизации или технического перевооружения объекта основных средств не произошло увеличение срока его полезного использования, налогоплательщик при исчислении амортизации учитывает оставшийся срок полезного использования".

Мнение ответчика о том, что оставшийся срок полезного использования определялся с момента ввода в эксплуатацию лизингового оборудования, ошибочно. Оставшийся срок полезного использования, в точном соответствии с нормами НК РФ, определялся с момента ввода в эксплуатацию собственного оборудования.

В частности, полученный по лизингу объект "Узел доступа DTX-600 г. Москва" введен в эксплуатацию актом приемочной комиссии от 22.03.2002 Объект "DTX-600 г. Москва", принадлежащий заявителю на праве собственности, был введен в эксплуатацию актом по форме ОС-1 от 20.12.2002 N 668/ОС. Расходы заявителя по строительству объекта составили 19369288,35 руб. Подтверждающие документы были представлены ответчику вместе с возражениями на акт, также данные документы представлены в материалы дела.

Для этого объекта был установлен срок полезного использования 85 месяцев и в январе 2003 г. была начата в налоговом учете амортизация этого объекта. 30.06.2003, то есть 6 месяцев спустя после ввода в эксплуатацию объекта, была произведена его реконструкция, оформленная актом по форме ОС-3. При этом была определена новая сумма ежемесячной амортизации исходя из оставшегося срока полезного использования: 85 мес. - 6 мес. = 79 мес.

Сравнительный анализ дат ввода в эксплуатацию лизинговых объектов, собственных объектов и даты модернизаций этих объектов, приводит к выводу об отсутствии нарушений со стороны заявителя в части начисления амортизации по узлам доступа DTX-600.

В отношении правомерности выводов, изложенных на стр. 11 - 15 оспариваемого решения (по п. 2.1.5 Акта проверки) судом установлено следующее.

Ответчик считает, что ОАО "МТТ" в нарушение п. 16 ст. 270 НК РФ за период 2003 - 2004 гг. неправомерно включило в состав затрат расходы, связанные с оказанием на безвозмездной основе для операторов, услуг по присоединению сетей операторов к локальным и транзитным центрам коммутации ОАО "МТТ" с выделением точек подключения (потоков Е1).

Суд отмечает, что расходы были включены в состав затрат правомерно, так как связаны с хоз. деятельностью истца, направленной на извлечение прибыли.

Как следует из изложенного на стр. 12 оспариваемого решения, ответчик определил суммы расходов, исключаемых им из состава затрат истца, пропорционально доле соответствующего дохода от оказания услуг на безвозмездной основе в суммарном объеме всех доходов истца от оказания услуг связи.

Такой расчет суд оценивает как недостоверный, не основанный на фактических затратах истца на присоединение сетей операторов к центрам коммутации ОАО "МТТ". Подсчитанный ответчиком размер затрат на соответствующие услуги (по подсоединению) никак не соотносятся с фактическим произведенными заявителем расходами на подключение, учитывая, что значительных затрат на то, чтобы подключить существующие сети операторов к существующим центрам коммутации ОАО "МТТ" не требуется, о чем свидетельствует и представленный истцом расчет затрат на присоединение.

Таким образом, исключение из состава затрат суммы 13523545 руб. 50 коп. незаконно.

В отношении правомерности тезисов на стр. 16 - 20 оспариваемого решения (по п. 2.1.6 Акта проверки) судом установлено следующее.

Ответчиком в ходе проверки установлено обстоятельство неотражения в бухгалтерском и налоговом учете ОАО "МТТ" реализации услуг по пропуску входящего от сети ОАО "Ростелеком" на сеть ОАО "МТТ" междугородного и международного трафика, оказанных ОАО "МТТ" на безвозмездной основе в период 2003 года.

В нарушение п. 16 ст. 270 НК РФ за период 2003 г., заявитель неправомерно включил в состав затрат расходы, связанные с оказанием на безвозмездной основе для ОАО "Ростелеком" услуг по пропуску исходящего междугородного и международного трафика от сети ОАО "Ростелеком" на сеть ОАО "МТТ".

Суд отмечает, что исходя из определения услуги, приведенного в ст. 38 НК РФ, можно сделать вывод о том, что объективно заявитель в течение 2003 года оказывал услуги (по пропуску трафика через свои сети и оборудование), услуги оказывались заявителем "Ростелекому".

Организация-оператор связи, направившая междугородный либо международный трафик на ОАО "Ростелеком", должна оплатить в его адрес полученную услугу по пропуску трафика, а в дальнейшем ОАО "Ростелеком", направляя данный трафик на сеть ОАО "МТТ", должно часть полученных доходов отдать уже в адрес ОАО "МТТ" за оказанные услуги по пропуску данного трафика (трафика, входящего на сеть ОАО "МТТ"), т.е. за оказанную услугу приема и доведения трафика до пользователей сети ОАО "МТТ".

ОАО "МТТ" указывает, что при расчетах с ОАО "Ростелеком" в указанный период применялся принцип расчета, аналогичный применяемому при интегральной расчетной таксе, когда платежи операторов за взаимооказанные услуги связи "сворачивались" и производились только за исходящий от оператора трафик и расчетная такса (13 копеек от 1 рубля начисленных доходов от основной деятельности), учитывала в себя стоимость пользования сетевыми услугами оператора ОАО "МТТ" при приземлении входящего трафика.

ОАО "МТТ" не отрицает факт оказания в адрес ОАО "Ростелеком" услуг терминации (приема) и доведения до пользователей сети входящего на сети ОАО "МТТ" международного трафика ОАО "Ростелеком" за период с января по ноябрь 2003 года и междугородного трафика за период с января по июль 2003 года.

Суд считает обоснованным вывод налогового органа о том, что ОАО "МТТ" в нарушение п. 3 ст. 271 и пп. 2 п. 2 ст. 167 НК РФ и в нарушение Правил ведения бухгалтерского учета (ПБУ 9/99 и ПБУ 10/99) полученные доходы от оказания в адрес ОАО "Ростелеком" услуг по пропуску входящего на сеть ОАО "МТТ" международного трафика ОАО "Ростелеком" за период с января по ноябрь 2003 года и междугородного трафика за период с января по июль 2003 года в налоговом и бухгалтерском учете не отражало, что привело к занижению налогооблагаемой базы налога на прибыль и НДС.

В связи с непредставлением ОАО "МТТ" и ОАО "Ростелеком" количественных данных объема минут входящего трафика, цена оказанных услуг по пропуску входящего на сеть ОАО "МТТ" трафика в соответствии со статьей 31 НК РФ была рассчитана исходя из величины среднемесячной платы ОАО "Ростелеком" в адрес ОАО "МТТ" за аналогичные услуги в периоды, когда между операторами осуществлялись денежные расчеты за данные услуги, суммы выручки (доходов) от реализации услуги предоставления сетевых ресурсов с целью пропуска междугородного трафика, не учтенные ОАО "МТТ" в бухгалтерском и налоговом учете в 2003 году в сумме: 248181070,22 руб., а также (за оказанные услуги предоставления сетевых ресурсов с целью пропуска международного трафика), не учтенные ОАО "МТТ" в бухгалтерском и налоговом учете в 2003 году в сумме: 74320864,83 руб. которые являются фактическим доходом ОАО "МТТ", что привело к занижению налоговой базы для исчисления налога на прибыль и неуплате (неполной уплате) налога на прибыль в 2003 году в размере - 77400464,41 руб.

Довод заявителя о том, что договор с "Ростелекомом" был безвозмездным судом отклоняется, так как суд оценивает фактически возникшие между сторонами правоотношения, факт оказания услуг по пропуску трафика заявителя через сети "Ростелекома" установлен судом, подтверждается материалами дела, в том числе и схемой пропуска трафика, представленной истцом, доказательств же оплаты заявителем услуг "Ростелекома" по пропуску трафика заявителем не представлено, следовательно правомерен вывод налогового органа о безвозмездном оказании соответствующих услуг.

Заявитель указывает, что действовал исключительно в собственных интересах и интересах операторов мобильной связи, и что его деятельность не была направлена на удовлетворение потребностей ОАО "Ростелеком".

Однако по данному доводу суд отмечает следующие обстоятельства. В соответствии со статьей 2 Федерального закона "О связи" от 16.02.1995 N 15-ФЗ электрическая связь (электросвязь) - всякая передача или прием знаков, сигналов, письменного текста, изображений, звуков по проводной, радио-, оптической и другим электромагнитным системам взаимодействие операторов связи предполагает обоюдное оказание услуг. При передаче трафика операторы связи создают нагрузку как на собственные сети, так и на сети других операторов связи. И несут соответствующие расходы. Согласно положений Федерального закона "О связи", "услуга по пропуску трафика" - деятельность, направленная на удовлетворение потребности операторов связи в пропуске трафика между взаимодействующими сетями электросвязи. Судом отклоняется довод заявителя о зависимости сущности возникших правоотношений от намерений сторон. Суд отмечает, что независимо от намерения сторон оказать услуги или отсутствие такого намерения, фактически услуги (по пропуску трафика) были заявителем оказаны, доказательств же оплаты данных конкретных услуг заявителем не представлено. Таким образом, инспекция не вменяет заявителю несуществующую услугу, а правомерно доначисляет соответствующие суммы налогов, пеней и штрафов за фактически оказанную заявителем услугу (оборот по реализации), доход по которой получен заявителем, но не отражен в бухгалтерском и налоговом учете.

Заявитель оспаривает примененный налоговым органом тариф, при этом сам заявитель указывает, что Инспекцией произведены расчеты в отношении 50 операторов связи со ссылкой на конкретные договоры. То есть инспекция исходила из имеющихся данных налогоплательщика и других налогоплательщиков по сделкам на идентичные услуги в сопоставимых условиях, что соответствует требованиям ст. 40 НК РФ.

Довод заявителя о том, что в случае взаимозачета по взаимно оказанным заявителем и "Ростелекомом" услугам по пропуску трафика через свои сети и оборудование, заявитель занизил свои расходы в том же размере, что и доходы, с учетом "свернутых" платежей, судом отклоняется, так как согласно п. 1 ст. 252 НК РФ в состав затрат могут быть отнесены только документально подтвержденные расходы, заявитель не представил документально подтвержденных доказательств соответствующих расходов, понесенных им при оплате услуг "Ростелекома" по пропуску трафика заявителя через свои сети, не привел точный обоснованный расчет таких расходов, следовательно во всяком случае не вправе уменьшить налогооблагаемую прибыль на сумму таких расходов исходя из требований ст. 252 НК РФ о документальной подтвержденности расходов.

Ссылка заявителя на письмо ФСТ от 20.12.06 N 8-155 судом отклоняется, так как вопрос об оказании услуг и их возмездности является правовым и самостоятельно оценивается судом на основе действующего законодательства, а не исходя из мнения должностных лиц органов исполнительной власти.

В отношении правомерности тезисов на стр. 23 - 27 оспариваемого решения (по п. 2.1.8 Акта проверки) судом установлено следующее.

По мнению ответчика, заявителем были завышены расходы, связанные с производством и реализацией, вследствие того, что заявителем был заключен договор с ЗАО "МТТ-Сервис" на приобретение услуг по эксплуатации и текущему ремонту здания по адресу: г. Москва, ул. Марксистская, д. 22 стр. 1, 2, в то время как обслуживаемое здание принадлежало заявителю лишь частично.

С учетом представленных возражений ответчик снизил размер претензий.

Судом установлено, что между заявителем и ЗАО "МТТ-Сервис" был заключен договор от 01.07.1997 N 003, предметом которого было выполнение работ (услуг). Согласно разделу 1 данного договора конкретные виды услуг и их стоимость должны устанавливаться дополнительными соглашениями. В течение 2003 года действовали дополнительные соглашения: N 17 от 04.01.2003, N 18 от 03.02.2003, 19 от 01.07.2003, N 20 от 01.09.2003, N 21 от 01.12.2003.

В п. 1.1 указанных дополнительных соглашений указано: "Исполнитель предоставляет Заказчику услуги по эксплуатации и текущему ремонту систем и оборудования помещений здания, принадлежащих Заказчику на правах собственности, и уборке прилегающих территорий, находящихся по адресу: г. Москва, Марксистская ул., д. 22".

Таким образом, у ЗАО "МТТ-Сервис" приобретались услуги, относящиеся только к эксплуатации и текущему ремонту систем и оборудования помещений, принадлежащих ОАО "МТТ".

Согласно приложениям ЗАО "МТТ-Сервис" оказывало ОАО "МТТ" услуги по уборке помещений общего пользования, лифтов, обслуживанию инженерных систем (водоснабжения, водостока, канализации, приточной и вытяжной вентиляции, теплоснабжения), покрова крыши здания, принадлежащих ОАО "МТТ" электроустановок и т.д.

Суд приходит к выводу о том, что расходы на приобретение указанных услуг у ЗАО "МТТ-Сервис" в полной мере относятся к расходам на приобретение услуг производственного характера (расходам на техническое обслуживание основных средств), предусмотренным пп. 6 п. 1 ст. 254 НК РФ.

При этом экономическая оправданность этих расходов не может быть поставлена в зависимость от того, что часть здания (14,3%) принадлежит другим собственникам. Инженерные системы здания, помещения общего пользования принадлежат ОАО "МТТ" и используются в собственных производственных целях, их техническое обслуживание необходимо для поддержания в рабочем состоянии как этих систем, так и принадлежащих ОАО "МТТ" производственных и административных помещений. Стоимость услуг по эксплуатации и текущему ремонту принадлежащих ОАО "МТТ" систем и оборудования определена договором с ЗАО "МТТ-Сервис", эта стоимость зависит от объема услуг и никак не связана с тем, что часть здания не принадлежит ОАО "МТТ".

В 2004 году сторонами был заключен договор от 05.01.2004 N 005 на предоставление коммунальных и эксплуатационных услуг. В п. 1.2 этого договора указано, что "общая площадь помещений составляет 8672,8 кв. м". Копия договора от 05.01.2004 N 005 и дополнительных соглашений к договору представлялись ответчику вместе с возражениями на акт, также данные документы представлены в материалы дела.

Суд также отмечает, что проверяющие в случае таких выводов обязаны были исследовать в ходе проводимой ими выездной налоговой проверки, какие именно лица осуществляли уборку и текущий ремонт помещений, занимаемых иными организациями, чем заявитель, расположенными в том же здании, для чего получить объяснения от руководства, работников данных зданий, истребовать договоры, акты сдачи-приемки. Неосуществление таких действий проверяющими означает неполноту исследования обстоятельств, необходимых для обоснования довода налогового органа о необоснованном отнесении заявителем соответствующих расходов в состав затрат.

Учитывая вышеизложенное, выводы налогового органа о завышении расходов по данному эпизоду за 2003 год на 866314,86 руб. и соответственно о занижении налога на прибыль на 207915,57 руб. суд оценивает как необоснованные.

В отношении правомерности тезисов на стр. 27 - 30 оспариваемого решения (по п. 2.1.9 Акта) судом установлено следующее.

Налоговым органом установлено, что расходы в сумме 785108,75 руб. по договору N 631557 от 25.05.2004., заключенному между ОАО "МТТ" и ООО "ТопС Бизнес Интегратор" на поставку программного обеспечения (корпоративные лицензии Microsoft Open), были учтены ОАО "МТТ" в налоговом регистре текущих расходов и отражены по строке 100 "Другие расходы" Приложения N 2 к Листу 02 налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2004 г.

Срок использования лицензии Windows N 17782376 от 04,06.2004, установлен в лицензии с 15.07.2004 по 30.06.2006.

В соответствии с п. 1 ст. 272 НК РФ при учете доходов и расходов по методу начисления расходы, принимаемые для целей налогообложения прибыли, признаются в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений статей 318 - 320 НК РФ. Расходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором эти расходы возникают исходя из условий сделок.

Также расходы, связанные с приобретением программного обеспечения (лицензии Windows N 17782376 от 04.06.2004) в рамках вышеуказанного договора N 631557 от 25.05.2004 учтены ОАО "МТТ" в налоговом регистре учета отложенных расходов (расходы, признаваемые равномерно в течение периода, определенного условиями сделок) и отражены в строке 100 "Другие расходы" Приложения N 2 к Листу 02 налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2004 г. в сумме 184984,50 руб., то есть в течение части срока использования лицензии - с 15.07.2004 по 31.12.2004.

Таким образом, в 2004 году одни и те же расходы (по одному и тому же основанию) были учтены в налоговых регистрах заявителем дважды: в размере 785108,75 руб. и в размере 184984,5 руб.

На основании вышеизложенного, в нарушение п. 1 ст. 252, п. 1 ст. 272 НК РФ ОАО "МТТ" необоснованно отнесена на расходы, связанные с производством и реализацией, стоимость приобретения программного обеспечения (лицензии Windows N 17782376 от 04.06.2004) в размере 785108,75 руб., т.к. срок полезного использования лицензии установлен.

В то же время, ОАО "МТТ" были правомерно отнесены на расходы, связанные с производством и реализацией, затраты, связанные с приобретением программного обеспечения (лицензии Windows N 17782376), в сумме 184984,5 руб., списанные равномерно в течение части срока использования лицензии - с 15.07.2004 по декабрь 2004 г., что и зафиксировано проверяющими.

В отношении правомерности тезисов изложенных на стр. 33 - 34 оспариваемого решения (по п. 2.1.10 Акта проверки) судом установлено следующее.

Ответчик считает, что в нарушение пункта 4 статьи 264 Налогового кодекса РФ в состав расходов на рекламу заявителем неправомерно отнесена стоимость материальных ценностей, использованных по данным налогоплательщика в ходе рекламных акций, использование которых в рекламных целях в ходе выездной налоговой проверки не подтверждено.

Основанием для такого вывода послужил тот факт, что в ряде случаев (перечисленных в п. 10 Акта налоговой проверки) рекламная продукция использовалась во время мероприятий, состав участников которых тем или иным способом можно установить:

- информационный VIP-семинар в Нахабино 25 - 26 ноября 2003 г. (акт N 56 от 27.11.03 г.);

- корпоративное мероприятие 30.12.2003 (акт N 74 от 31.12.2003);

- VIP-мероприятие 21.10.2004 по случаю 10-летия ОАО "МТТ" (акт N 49 от 20.11.04);

- корпоративное мероприятие в связи с 10-летием ОАО "МТТ" 28-31.10.04 (акт от 10.11.04);

- корпоративное мероприятие 30.12.2004 и проведение поздравительных акций.

Исходя из положений Закона "О рекламе" ответчик полагает, что для учета расходов в целях налогообложения прибыли необходимым условием является распространение информации неопределенному кругу лиц.

Выводы ответчика суд считает необоснованными.

По смыслу определения рекламы, данного в статье 2 Федерального закона от 18.07.95 N 108-ФЗ "О рекламе" рекламная информация должна быть предназначена для неопределенного круга лиц, то есть в Законе "О рекламе" содержится требование к содержанию информации (информация не может быть адресной, направляемой конкретным лицам), а не к способу распространения.

Информация, которую несет в себе логотип ОАО "МТТ", полностью удовлетворяет определению рекламы: нельзя сказать, что она адресована каким-то конкретным лицам и очевидно, что эта информация призвана формировать или поддерживать интерес к ОАО "МТТ". Что касается способа распространения, то законодатель не установил никаких ограничений по способу распространения рекламной информации.

Факт распространения рекламной информации подтвержден представленными в материалы дела документами, в т.ч. актами на списание материальных запасов.

С учетом изложенного, выводы ответчика о завышении расходов за 2003 год на 795023,95 руб. и за 2004 год на 3523401,36 руб. являются необоснованными.

В отношении правомерности тезисов на стр. 36 - 38 оспариваемого решения (по п. 2.1.12 Акта проверки) судом установлено следующее.

По мнению ответчика, в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, заявителем неправомерно включены расходы на выполнение работ по ремонту асфальтовых покрытий с заменой бордюрного камня по адресу: г. Москва, ул. Марксистская, д. 22. Как полагает ответчик, данные расходы следует квалифицировать как расходы на благоустройство территории, не связанные с деятельностью, направленной на получение дохода от оказания услуг.

Как установлено судом, заявителем с ООО "ПСК Стройсервисгарант" был заключен договор подряда от 04.06.2004 N 02/04-2004 на выполнение работ по ремонту асфальтовых покрытий с заменой бордюрного камня и ремонту ливневой канализации в административном здании по адресу г. Москва, ул. Марксистская, д. 22. В приложении к договору приведен план земельных участков, асфальтовое покрытие которых подлежало ремонту. Из этого приложения следует, что ремонт асфальтовых покрытий производился на внутридворовой территории, прилегающей к используемым ОАО "МТТ" зданиям.

Суд считает, что данные затраты необходимы для обеспечения подъезда к зданиям, в которых расположена организация, следовательно данные затраты являются экономически обоснованными и могут быть отнесены в состав затрат. Соответствующие земельные участки являются подъездными путями для транспорта заявителя, а также для транспорта арендаторов части принадлежащих заявителю помещений. Доказательств завышения стоимости работ, несоответствия рыночным ценам данных работ ответчиком не представлено и таких доводов не заявлено.

В связи с чем вывод налогового органа о завышении расходов за 2004 год на 966455,78 руб. является необоснованным.

В отношении правомерности тезисов на стр. 38 - 40 оспариваемого решения (по п. 2.1.13 Акта проверки) судом установлено следующее.

Ответчик указывает, что заявитель относил на расходы, связанные с производством и реализацией, вознаграждение за превышение объема трафика, уплачиваемое ЗАО "Глобус-Телеком". При этом ЗАО "Глобус-Телеком" по запросу инспекции не представило акты приема-передачи услуг, которые представил заявитель в инспекцию, из чего инспекция сделала вывод о том, что контрагент налогоплательщика якобы не подтвердил факт составления актов.

Судом решение в данной части оценивается как заведомо незаконное, так как проверяющими в нарушение требования о полноте исследования обстоятельств проверки не потребовались от контрагента акты с указанием конкретных реквизитов, хотя такие данные у проверяющих имелись, так как акты были представлены заявителем в налоговый орган. Запрос инспекции не содержал конкретных реквизитов истребуемых актов (т. 24, л.д. 23). Вопрос о правовой природе данных платежей произведенных заявителем в адрес ЗАО "Глобус-Телеком" в решении не отражен и не решен, не проанализирована экономическая целесообразность данных выплат, "снятие" расходов с затрат произведено по формальным основаниям. Указанное свидетельствует о формальном, поверхностном подходе проверяющих к исследованию значимых для исчисления налогов обстоятельств.

Следовательно, исключение соответствующих расходов из состава затрат неправомерно, тезис решения о завышении расходов по данному эпизоду на 9865475,06 руб. незаконен.

В отношении правомерности тезисов на стр. 40 - 43 оспариваемого решения (по п. 2.2.1 Акта проверки) судом установлено следующее.

Ответчик сделал вывод о неотражении в бухгалтерском и налоговом учете внереализационного дохода ОАО "МТТ", полученного в виде стоимости оказанных операторами на безвозмездной основе услуг по пропуску входящего на их сети от сети ОАО "МТТ" трафика.

В ходе проведения проверки на выставленное ответчиком требование от 10 марта 2006 года N 2-1 ОАО "МТТ" предоставило договоры на присоединение сети сотовой подвижной связи к общей сети для федеральных сетей сотовой подвижной связи и предоставления услуг электросвязи, заключенные с операторами, перечисленными в приложении N 5, а также данные биллинговых систем, которые отражают количество пропущенного на/от сети данных указанных операторов от/на сеть ОАО "МТТ" и суммы оплаты операторов в адрес ОАО "МТТ" и ОАО "МТТ" в адрес операторов за оказанные услуги по пропуску трафика.

Как установлено при проверке, в период 2003 - 2004 годов указанные в приложении N 5 операторы оказывали в адрес ОАО "МТТ" услуги по пропуску исходящего от сети ОАО "МТТ", направленного на сети данных операторов, трафика (прием и доведение до пользователей сети входящего на сеть оператора от сети ОАО "МТТ" телефонного трафика). Данный вывод подтверждается наличием в данных биллинговой системы ОАО "МТТ" количества минут входящего от сети ОАО "МТТ" на сети указанных операторов трафика за период 2003 - 2004 годов. При этом установлено, что в данный период у ОАО "МТТ" действовали с данными операторами различные договорные отношения (номера и даты договоров указаны в приложении N 5 к решению), по которым в один период времени (периоды для каждого оператора указаны в приложении N 5) операторы взимали плату с ОАО "МТТ" за оказанные услуги по пропуску исходящего от сети ОАО "МТТ", направленного на сети данных операторов, в размере 0,006 USD за 1 минуту трафика (без учета НДС), а в другой период услугу в адрес ОАО "МТТ" по пропуску исходящего от его сети на сети операторов трафика оказывали, но оплату за данную услугу не взимали, т.е. в соответствии с п. 2 статьи 248 НК РФ данные услуги терминации трафика операторы оказывали в адрес ОАО "МТТ" безвозмездно.

В ходе проведения проверки на выставленное ответчиком требование от 19.04.2006 N 58-18/3509 ОАО "МТТ" не предоставило документов, подтверждающих факт отражения в бухгалтерском и налоговом учете внереализационного дохода, полученного в виде стоимости оказанных операторами на безвозмездной основе услуг терминации входящего на их сети от сети ОАО "МТТ" трафика. При этом ОАО "МТТ" указало в письме от 27.04.2006 N 12-08/1895, что, по мнению ОАО "МТТ", безвозмездных услуг по пропуску входящего от сети ОАО "МТТ" на сети операторов трафика не получало.

Суд считает обоснованным вывод проверяющих о том, что в период 2003 - 2004 годов ОАО "МТТ" в нарушение п. 8 ст. 250 НК РФ не отразило в бухгалтерском и налоговом учете внереализационный доход, полученный в виде стоимости оказанных операторами на безвозмездной основе услуг по пропуску входящего на их сети от сети ОАО "МТТ" трафика в размере 43508317,77 рублей (без НДС), в том числе в 2003 году - 36447936,70 руб. (без НДС), в 2004 году - 7060381,08 руб. (без НДС), доход правомерно исчислен проверяющим исходя из применяемых операторами рыночных цен за оказанные в период 2003 - 2004 годов в адрес ОАО "МТТ" аналогичные услуги по пропуску исходящего от сети ОАО "МТТ", направленного на сети данных операторов, т.е. услугу терминации, в размере 0,006 USD за 1 минуту трафика (без учета НДС). Указанные нарушения привели к неуплате налога на прибыль в размере 10441996,27 руб., в том числе за 2003 год - 8747504,81 руб., за 2004 год - 1694491,46 руб.

Доводы заявителя и третьего лица по данному эпизоду, изложенные в иске, письменных пояснениях, отклоняются судом по основаниям, указанным выше в отношении тезисов по п. 2.1.6 Акта проверки.

В отношении правомерности тезисов на стр. 46 - 51 оспариваемого решения (по п. 2.5.1 Акта проверки) судом установлено следующее.

Налоговым органом сделан вывод о неотражении в бухгалтерском и налоговом учете ОАО "МТТ" в период 2003 - 2004 гг. реализации услуг присоединения сетей операторов к локальным и транзитным центрам коммуникации ОАО "МТТ, оказанных ОАО "МТТ" в адрес различных операторов на безвозмездной основе.

Как установлено судом, в ходе проведения проверки на выставленные ответчиком требования от 10 марта 2006 года N 2-1 и от 19 апреля 2006 года N 58-18/3509 ОАО "МТТ" предоставило договоры на присоединение сети сотовой подвижной связи к общей сети для федеральных сетей сотовой подвижной связи и предоставления услуг электросвязи, заключенные с операторами, перечисленными в приложении N 2, а также предоставило технические условия на присоединение сетей данных операторов к центрам коммутации ОАО "МТТ" и акты о технической готовности к вводу в эксплуатацию соединений между коммутаторами сети операторов и коммутационными центрами ОАО "МТТ". Также акты выполненных работ (акты о технической готовности к вводу в эксплуатацию) были представлены в ходе проведения встречной проверки ОАО "ВымпелКом" письмом от 29.05.2006 N 02415/06-и на выставленное Межрегиональной инспекцией ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 требование 04.05.2006 N 58-18/4630.

Судом на основании представленных в материалы дела документов установлено, что в период 2003 - 2004 годов ОАО "МТТ" оказало в адрес перечисленных в приложении N 2 операторов связи услуги по присоединению сетей операторов к центрам коммутации ОАО "МТТ" с выделением точек подключения (потоков Е1), но оплату за данные оказанные услуги не взимало, т.е. оказывало услугу по присоединению на безвозмездной основе.

В тот же период при присоединении оператора ОАО "Санкт-Петербург Телеком" к локальному центру коммутации ОАО "МТТ" с выделением 7 потоков Е1 ОАО "МТТ" взимало с ОАО "Санкт-Петербург Телеком" единовременную плату за оказанную услугу присоединения в размере 15000 долларов США (без учета НДС) за каждый выделенный порт Е1.

В ходе проведения проверки ОАО "МТТ" не предоставило документов, подтверждающих факт отражения в бухгалтерском и налоговом учете реализации в адрес операторов связи, перечисленных в приложении, услуги по присоединению сетей операторов к локальным и транзитным центрам коммутации ОАО "МТТ" с выделением точек подключения (потоков Е1) на безвозмездной основе.

Таким образом, суд оценивает как обоснованный вывод налогового органа о том, что в период 2003 - 2004 годов ОАО "МТТ" оказывало для операторов связи, перечисленных в приложении N 2, услуги по присоединению на безвозмездной основе и в нарушение п. 2 ст. 154 НК РФ не отразило в бухгалтерском и налоговом учете реализацию в проверяемый период перечисленным операторам на безвозмездной основе услуг по присоединению сетей операторов к центрам коммутации ОАО "МТТ" с выделением точек подключения (потоков Е1) в размере 63471205,50 руб. (без НДС), в том числе за 2003 г. - 9181138,50 руб. (без НДС), за 2004 г. - 54290067,00 руб. (без НДС), который был исчислен исходя из размера единовременной платы за присоединение с выделением 1 потока Е1, равной 15000 долл. США (без НДС), взимаемой ОАО "МТТ" в период 2003 - 2004 годов за аналогичные услуги по присоединению с выделением потоков Е1.

Соответственно правомерен вывод налогового органа о том, что в период 2003 - 2004 годов ОАО "МТТ" занизило налоговую базу по налогу на добавленную стоимость в размере 13523545,50 руб., в том числе за налоговые периоды 2003 года - 9181138,50 руб., за 2004 г. - 4342407,00 руб., не отразив в бухгалтерском и налоговом учете реализацию услуг по присоединению сетей операторов к центрам коммутации ОАО "МТТ" с выделением точек подключения (потоков Е1), что привело к занижению налоговой базы по налогу на прибыль за 2003 - 2004 г. в указанном размере и к неуплате налога на добавленную стоимость в размере 2617860,96 руб., в том числе за 2003 г. - 1836227,70 руб., за 2004 г. - 781633,26 руб., в том числе по месяцам:

Период	Заниженный НДС
мар. 03	376566,00
апр. 03	186600,00
май 03	92127,00
июн. 03	91044,90
июл. 03	272336,40
авг. 03	274532,40
сен. 03	275507,10
окт. 03	179150,40
дек. 03	88363,50
итого 2003	1836227,70
фев. 04	76992,12
апр. 04	155970,36
май 04	156519,00
июн. 04	78373,98
июл. 04	157150,26
авг. 04	78960,69
окт. 04	77666,85
итого 2004	781633,26

Довод заявителя о несоответствии расчета инспекции положениям ст. 40 НК РФ судом отклоняется, так как согласно п. 9 ст. 40 НК РФ при определении рыночных цен услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этой услуги сделках с идентичными (однородными) услугами в сопоставимых условиях. Учитывая, что проверяющими взяты цены самого заявителя в тот же период, суд считает расчет налогового органа правомерным, так как услуги (по присоединению) являются идентичными, а условия - сопоставимыми.

В отношении правомерности тезисов на стр. 55 - 58 оспариваемого решения (по п. 2.5.3 Акта проверки) судом установлено следующее.

По мнению ответчика, заявителем была занижена налоговая база по НДС за 2003 - 2004 годы "на стоимость товарно-материальных ценностей, переданных безвозмездно в ходе проведения праздничных акций в качестве сувениров".

Данные выводы ответчика суд оценивает как необоснованные, в силу следующего.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 18.07.1995 N 108-ФЗ "О рекламе" реклама - распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, виде деятельности, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, виду деятельности, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний.

Из данной нормы Закона следует, что предназначение распространения рекламного носителя стоит в порождении интереса к налогоплательщику, его товарам и способствует реализации товаров в процессе хозяйственной деятельности налогоплательщика.

Соответственно, вне зависимости от вида рекламного носителя существом операции по передаче такого носителя является воздействие информации о налогоплательщике, его товаре на физическое или юридическое лицо - приобретателя (или потенциального приобретателя) товара.

Таким образом, распространение рекламного продукта не является реализацией товара в смысле, который придается понятиям товара, реализации товара в ст. ст. 38, 39, 146 НК РФ.

Согласно п. 4 ст. 264 НК РФ затраты на приобретение рекламного носителя относятся к затратам, формирующим стоимость реализуемого в дальнейшем товара налогоплательщика. На основании п. 4 ст. 264 НК РФ затраты на приобретение рекламных сувениров и подарков учтены заявителем в качестве расходов для целей исчисления налога на прибыль.

Заявителем в процессе налоговой проверки были предоставлены акты на списание материальных запасов, перечисленные в п. 2.5.3 Акта налоговой проверки, также данные документы представлены в материалы дела. Из содержания данных актов вытекает, что списанные материальные ценности являются рекламной продукцией, использованной во время рекламно-информационных мероприятий. Например, в акте 17 от 30.05.2003 указано, что "для проведения рекламно-информационных мероприятий во время участия в выставке "СвязьЭкспоКомм-2003", проходившей с 12.05.03 по 17.05.03, была приобретена и использована следующая рекламная продукция с символикой МТТ...".

С учетом изложенного, выводы ответчика о занижении НДС за налоговые периоды 2003 года на 709951,37 руб. и за налоговые периоды 2004 года на 1500404,11 руб. являются необоснованными.

В отношении правомерности тезисов на стр. 62 - 63 оспариваемого решения (по п. 2.5.4.3 Акта проверки) судом установлено следующее.

По мнению ответчика, заявитель необоснованно предъявил к возмещению (вычету) из бюджета суммы НДС уплаченные поставщикам ввиду того, что в счетах-фактурах отсутствуют расшифровки подписей руководителя и главного бухгалтера.

Выводы ответчика суд оценивает как необоснованные.

Порядок оформления и выставления счетов-фактур предусмотрен статьей 169 НК РФ. Счета-фактуры должны быть составлены с соблюдением требований к их оформлению, переменных в пунктах 5 и 6 статьи 169 НК РФ.

Пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, содержащими исчерпывающий перечень сведений, которые в обязательном порядке должны быть указаны в счетах-фактурах, выставленных налогоплательщику продавцом товаров (работ, услуг), а также требования к оформлению счетов-фактур, не предусмотрено указание в счете-фактуре расшифровок подписей. Следовательно, отсутствие такой информации в счете-фактуре не является основанием для отказа в вычете (возмещении из бюджета) сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных поставщику.

Ссылка на Постановление Правительства Российской Федерации от 16.02.04 N 84, которым в состав реквизитов счета-фактуры введены расшифровки подписей, не может быть принята во внимание, так как законодатель не наделил Правительство РФ полномочиями устанавливать требования к заполнению, форме сч.-фактуры, пунктом 8 статьи 169 НК РФ законодатель делегировал Правительству лишь право устанавливать порядок ведения журнала учета полученных и выставленных сч.-фактур, книг покупок и книг продаж. При этом в пункте 2 статьи 169 НК РФ прямо указано на то, что невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, не может являться основанием для отказа принять к вычету суммы налога, предъявленные продавцом.

В отношении правомерности тезисов на стр. 64 - 66 оспариваемого решения (по п. 2.5.4.4 Акта проверки) судом установлено следующее.

Проверяющими сделан ошибочный вывод о обязанности заявителя восстановить и уплатить в бюджет суммы "входного" НДС, которые ранее были предъявлены к вычету, в части, приходящейся на остаточную стоимость списываемых объектов основных средств.

Данное утверждение не основано на нормах НК РФ. Гл. 21 НК РФ предусматривает "восстановление" НДС при условиях, указанных в п. 8 ст. 145 НК РФ. В рассматриваемом же проверяющими случае "восстановления" НДС НК РФ не предусматривает.

Доказательств злоупотребления налогоплательщиком правом на налоговые вычеты по НДС при закупке основных средств, например с использованием схемы закупки оборудования по многократно завышенной цене и последующего списания оборудования, после получения налогового вычета, ответчиком не представлено и таких доводов не заявлено.

Учитывая изложенное, незаконны выводы о восстановлении НДС в сумме 334901,70 руб. за 2003 год, в сумме 5117676,99 руб. за 2004 год.

В отношении правомерности тезисов на стр. 66 - 70 оспариваемого решения (по п. 2.5.4.5 Акта проверки) судом установлено следующее.

По мнению ответчика, заявителем были завышены расходы, связанные с производством и реализацией, вследствие того, что заявителем был заключен договор с ЗАО "МТТ-Сервис" на приобретение услуг по эксплуатации и текущему ремонту здания по адресу: г. Москва, ул. Марксистская, д. 22 (стр. 1, 2), в то время как обслуживаемое здание принадлежало заявителю лишь частично.

В связи с этим, ответчиком отказано в применении вычета НДС по данным расходам. С учетом представленных возражений ответчик снизил размер претензий.

Данные выводы проверяющих судом оцениваются как незаконные по основаниям, изложенным выше в отношении тезисов по п. 2.1.8 Акта проверки.

В отношении правомерности выводов на стр. 70 - 71 оспариваемого решения (по п. 2.5.4.6 Акта проверки) судом установлено следующее.

По мнению ответчика, в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, заявителем неправомерно включены расходы на выполнение работ по ремонту асфальтовых покрытий с заменой бордюрного камня по адресу: г. Москва, ул. Марксистская, д. 22. По мнению ответчика, данные расходы следует квалифицировать как расходы на благоустройство территории, не связанные с деятельностью, направленной на получение дохода от оказания услуг связи.

В связи с этим, ответчиком отказано в применении вычета НДС по данным расходам.

Выводы ответчика в этой части суд оценивает как необоснованные по основаниям, изложенным выше в отношении тезисов, сделанных в решении по п. 2.1.12 Акта проверки.

В отношении правомерности выводов на стр. 72 - 74 оспариваемого решения (по п. 2.6 Акта проверки) судом установлено следующее.

Как установлено в ходе проверки, заявитель неправомерно не удержал налог с доходов, выплачиваемых иностранным организациям.

При этом налоговым органом не отрицается наличие в настоящее время у заявителя предусмотренного ст. 312 НК РФ подтверждения того, что иностранный контрагент заявителя имеет постоянное местонахождение в государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор о льготном режиме налогообложения. Претензия ответчика состоит в том, что данное подтверждение получено после выплаты дохода иностранному контрагенту.

Суд отмечает, что согласно ст. 312 НК РФ при представлении иностранной организацией налоговому агенту заверенного компетентным органом иностранного государства подтверждения того, что иностранная организация имеет постоянное местонахождение в государстве, с которым РФ имеет международный договор (соглашение) о налогообложении, до даты выплаты дохода, в отношении такого дохода производится освобождение (налогового агента) от удержания налога у источника выплаты.

Поскольку подтверждение компетентного органа получено заявителем уже после выплаты дохода, до его (подтверждения) получения заявитель должен был удерживать налог с иностранной организации.

Как следует из п. 1 ст. 312 НК РФ, при наличии у налогового агента подтверждения компетентного органа иностранного государства налоговый агент вправе не удерживать налог с сумм, перечисляемых иностранному контрагенту.

Согласно п. 2 ст. 312 НК РФ при представлении в налоговый орган после выплаты и удержания налоговым агентом налога с доходов иностранного юридического лица соответствующих подтверждающих документов, указанных в п. 2 ст. 312 НК РФ, в т.ч. подтверждения компетентного органа иностранного государства, суммы удержанного и перечисленного в бюджет налоговым агентом налога должны быть возвращены из бюджета.

Суд оценивает как законные и обоснованные выводы ответчика в оспариваемом решении о том, что в нарушение пп. 3 п. 1 ст. 309 и п. п. 1, 2 ст. 310 НК РФ налоговым агентом ОАО "МТТ" не исчислен, не удержан и не перечислен в бюджет налог с доходов, полученных иностранной организацией от источника в Российской Федерации по следующим контрактам:

- соглашение об отсрочке платежей N LME/X 14-99:023 от 30.06.1999 (дополнение к Контракту N FCP 103 2016), заключенное с Ericsson Radio Systems AB (Швеция);

- соглашение об отсрочке платежей N LME/X 14-99:025 от 30.06.1999 (дополнение к Контракту N FCP 103 2316), заключенное с Ericsson Radio Systems AB (Швеция).

Как установлено судом, между ОАО "МТТ", далее именуемое "Покупатель" и Компанией Ericsson Radio Systems AB (Швеция), далее именуемая "Поставщик" заключено соглашение об отсрочке платежей N LME/X 14-99:025 от 30.06.1999.

Согласно Конвенции "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы", заключенной между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Швеции, проценты, возникающие в одном Договаривающемся Государстве и выплачиваемые лицу с постоянным местопребыванием в другом Договаривающемся Государстве, если это лицо имеет фактическое право на проценты, облагаются налогами только в этом другом Государстве (п. 1 статья 11).

В ходе проведения проверки ОАО "МТТ" как налоговый агент представило копии Свидетельства о налоговом резидентстве и налоговых условиях в Швеции, датированные 22 декабря 2004 г., т.е. подтверждения выданы после дат выплаты дохода, то есть надлежащее подтверждение того, что иностранная Компания Ericsson Radio Systems AB имеет постоянное местонахождение в Швеции, у налогового агента ОАО "МТТ" на дату выплаты дохода отсутствовало.

Правомерным является вывод налогового органа о том, что налоговым агентом ОАО "МТТ", в нарушение подпункта 3 пункта 1 статьи 309 и пунктов 1, 2 статьи 310 Налогового кодекса РФ, не исчислен, не удержан и не перечислен в бюджет налог с доходов, полученных иностранной организацией от источника в Российской Федерации в размере 3811523,31 руб., в том числе за 2003 г. - 2784167,24 руб., за 2004 г. - 1027356,07 руб.

В то же время, суд оценивает как незаконное предложение ответчика заявителю (п. 2.3 на стр. 76 оспариваемого решения) перечислить в бюджет неудержанные и неперечисленные суммы налога, так как на момент вынесения решения налоговому органу представлены надлежащие подтверждения того, что иностранная Компания Ericsson Radio Systems AB имеет постоянное местонахождение в Швеции.

Согласно п. 2 ст. 312 НК РФ при представлении в налоговый орган после выплаты и удержания налоговым агентом налога с доходов иностранного юридического лица соответствующих подтверждающих документов, указанных в п. 2 ст. 312 НК РФ, в т.ч. подтверждения компетентного органа иностранного государства, суммы удержанного и перечисленного в бюджет налоговым агентом налога должны быть возвращены из бюджета. Следовательно, предложение заявителю перечислить соответствующие суммы как налоговому агенту в настоящее время неправомерно.

Начисление и взыскание с заявителя пеней на суммы неперечисленного налога суд считает правомерным за период до даты представления надлежащего подтверждения резидентства - т.е. до 22.12.2004. Неначисление пеней до данной даты приводило бы к необоснованной налоговой выгоде, налоговый агент, не исполнивший обязанность по удержанию (заявитель) ставился бы в более выгодное положение по сравнению с добросовестным налоговым агентом, перечислившим суммы налога при выплате дохода иностранному лицу и тем самым лишенным возможности использовать соответствующие денежные средства до их возврата из бюджета в порядке п. 2 ст. 312 НК РФ. Также, бюджет получил бы и пользовался бы до 22.12.04 соответствующими суммами, в случае если бы заявитель действовал в соответствии с требованиями закона и перечислил бы суммы налога с выплаченного дохода в бюджет. Так, Конституционный Суд РФ в Постановлении от 17 декабря 1996 года N 20-П указал: "Неуплата налога в срок должна быть компенсирована погашением задолженности по налоговому обязательству, полным возмещением ущерба, понесенного государством в результате несвоевременного внесения налога. Поэтому к сумме собственно не внесенного в срок налога (недоимки) законодатель вправе добавить дополнительный платеж - пеню как компенсацию потерь государственной казны в результате недополучения налоговых сумм в срок в случае задержки уплаты налога". Как следует из п. 1 ст. 75 НК РФ, пени начисляются также при просрочке перечисления налога не только налогоплательщиком, но и налоговым агентом.

Таким образом, обязание заявителя уплатить неудержанный налог неправомерно, обязание уплатить пени правомерно в части пеней, рассчитанных до даты 22.12.04. Что касается налоговых санкций, то штраф по данному эпизоду применен правомерно, так как факт неправомерного неперечисления налога налоговым агентом имел место. О наличии смягчающих обстоятельств (напр., незначительности причиненного ущерба бюджету) ответчик при рассмотрении вопроса о взыскании налоговой санкции суду не заявил.

С учетом частичной обоснованности заявленных в иске требований, заявленное налоговым органом встречное требование о взыскании налоговых санкций по оспариваемому решению суд считает подлежащим частичному удовлетворению.

Сторонами представлены таблицы-расшифровки сумм налоговых санкций в разбивке по эпизодам оспариваемого решения.

С учетом представленного расчета (разбивки) налоговых санкций, с учетом правомерности выводов, сделанных налоговым органом в решении по п. п. 2.1.6, 2.1.9, 2.2.1, 2.5.1, 2.6 (в части вывода о неперечислении подлежащего удержанию налога) Акта проверки, суд считает обоснованным начисление налоговых санкций в общей сумме 16230843 руб. 25 коп. (13301285,87 (по п. 2.1.6 Акта) + 32381,07 (по п. 2.1.9 Акта) + 1794459,23 руб. (по п. 2.2.1 Акта) + 340412,42 руб. (по п. 2.5.1 Акта) + 762304,66 руб. (по п. 2.6 Акта).

В остальной части требование о взыскании налоговых санкций удовлетворению не подлежит.

В связи с удовлетворением (в части) требования о взыскании налоговых санкций, с заявителя подлежит взысканию в бюджет госпошлина в сумме 91654,21 руб. (с учетом зачета в уменьшение взыскиваемой госпошлины 1/2 уплаченной заявителем госпошлины по требованию о признании недействительным решения налогового органа).

С учетом изложенного и руководствуясь ст. ст. 65, 110, 167 - 171, 180, 197, 201 АПК РФ,
РЕШИЛ:
признать недействительным как не соответствующее ст. 40 НК РФ, гл. 21, 25 НК РФ решение МРИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 от 21.07.06 N 9 в части: вывода о занижении налога на прибыль за 2004 г. в размере 5260,95 руб. (стр. 1 - 3 решения) вывода о занижении налога на прибыль в 2003 г. на 149485,74 руб.; за 2004 г. на 1274598,53 руб. (стр. 3 - 7 решения), вывода о неуплате налога на прибыль за 2003 г. в сумме 1359806,36 руб., за 2004 г. в сумме 646924,24 руб. (стр. 11 - 15 решения), вывода о неуплате налога на прибыль за 2003 г. в размере 207915,57 руб. (стр. 23 - 27 решения), вывода о неуплате налога на прибыль за 2003 г. в размере 190805,76 руб., за 2004 г. в размере 845613,33 руб. (стр. 30 - 34 решения), вывода о неуплате налога на прибыль за 2004 г. в размере 231949,39 руб. (стр. 36 - 38 решения), вывода о неуплате налога на прибыль за 2004 г. в размере 2367714,01 руб. (стр. 38 - 40 решения), вывода о неуплате НДС за май, сентябрь - декабрь 2003 г. в сумме 709951,37 руб., за март, май, сентябрь - декабрь 2004 г. в сумме 1500404,11 руб. (стр. 55 - 58 решения), вывода о необоснованном применении налогового вычета по НДС в сумме 7462,96 руб. за июнь 2004 г., в сумме 245597,25 руб. за июль 2004 г. (стр. 62 - 64 решения), доначисления НДС за январь, апрель - август, декабрь 2003 г. в сумме 334901,70 руб., за июнь - август, ноябрь - декабрь 2004 г. в сумме 5117676,99 руб. (стр. 64 - 66 решения), вывода о неуплате НДС в сумме 1127,8 руб. за январь 2003 г., 12717,75 руб. за февраль 2003 г., 24856,36 руб. за март 2003 г., 12990,96 руб. за май 2003 г., 15912,07 руб. за июнь 2003 г., 10069,85 руб. за июль 2003 г., 15253,26 руб. за август 2003 г., 16213,59 руб. за сентябрь 2003 г., 14526,13 руб. за октябрь 2003 г., 15486,46 руб. за ноябрь 2003 г., 34108,73 руб. за декабрь 2003 г. (стр. 66 - 70 решения), вывода о неуплате НДС 173962,04 руб. за июль 2004 г., предложения удержать и перечислить налог с доходов иностранных организаций в размере 3811523,31 руб. (стр. 76 решения), предложения перечислить в бюджет пени за несвоевременную уплату налога с доходов, полученных иностранной организацией, за период начисления пеней после 22.12.04, в части привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль и НДС в той части, в которой доначисление налогов признано судом неправомерным, в части предложения уплатить соответствующие суммы налога на прибыль и НДС и в части предложения уплатить соответствующие пени.

В остальной части в удовлетворении требований заявителя отказать.

Взыскать с ОАО "МТТ" (свидетельство МРП от 31.10.94 N 315.983) в доход соответствующих бюджетов 16230843 руб. 25 коп. налоговых санкций по решению N 9 от 21.07.06.

В остальной части в удовлетворении требований о взыскании налоговых санкций отказать.

Взыскать с ОАО "МТТ" в доход федерального бюджета 91654 руб. 21 коп. госпошлины.

Решение в части признания частично недействительным решения N 9 подлежит немедленному исполнению.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение месяца после его принятия, в арбитражный суд кассационной инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу.