РЕШЕНИЕ АРБИТРАЖНОГО СУДА Г. МОСКВЫ ОТ 04.12.2006, 12.12.2006 ПО ДЕЛУ N А40-62311/06-114-384

АРБИТРАЖНЫЙ СУД Г. МОСКВЫ
Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ
4 декабря 2006 г. Дело N А40-62311/06-114-384
(извлечение)
Резолютивная часть решения объявлена: 04.12.2006.

Решение в полном объеме изготовлено: 12.12.2006.

Арбитражный суд в составе судьи: С.Е., при ведении протокола судебного заседания судьей, с участием представителей: от заявителя - Т., дов. б/н от 26.09.2006, от ответчика - Г., дов. N 2 от 19.04.2006, С.Н., дов. б/н от 01.12.2006, рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению ООО "Компания "Форекс Клуб" к Межрайонной инспекции ФНС России N 49 по г. Москве о признании недействительными решения N 14-04/247 от 28.07.2006 и требования N 2561 - 2569 от 01.08.2006
УСТАНОВИЛ:
ООО "Компания "Форекс Клуб" обратилось в суд с заявлением к Межрайонной инспекции ФНС России N 49 по г. Москве о признании недействительными решения N 14-04/247 от 28.07.2006 и требований N 2561, 2562, 2563, 2564, 2565, 2566, 2567, 2568 и 2569 об уплате налога по состоянию на 01.08.2006.

Заявленные требования основаны на следующем. Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве была проведена камеральная налоговая проверка ООО "Компания "Форекс Клуб" по вопросу правильности исчисления и своевременности уплаты налога на прибыль за первый квартал 2006 г., по результатам которой было вынесено решение N 14-04/247 от 28 июля 2006 г., в соответствии с которым заявителю был доначислен налог на прибыль в размере 6434880 руб. и ежемесячные авансовые платежи за апрель, май, июнь в размере 6434880 руб.

По мнению налогового органа заявитель занимается не игорным бизнесом, а заключением срочных сделок на организованном рынке (куплей-продажей иностранной валюты).

Заявитель считает решение N 14-04/247 от 28.07.2006 незаконным по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 364 НК РФ игорный бизнес - это предпринимательская деятельность, связанная с извлечением организациями или индивидуальными предпринимателями доходов в виде выигрыша и (или) платы за проведение азартных игр и (или) пари, не являющаяся реализацией товаров (имущественных прав), работ или услуг, организатор игорного заведения, в том числе букмекерской конторы (далее в настоящей главе - организатор игорного заведения), - организация или индивидуальный предприниматель, которые осуществляют в сфере игорного бизнеса деятельность по организации азартных игр.

Таким образом, законодатель связывает осуществление предпринимательской деятельности в области игорного бизнеса с наличием специальной лицензии на занятие данным видом деятельности.

ООО "Компания "Форекс Клуб" осуществляет предпринимательскую деятельность в области игорного бизнеса в части организации букмекерской конторы (лицензия N 001915, выданная Федеральным агентством по физической культуре, спорту и туризму).

В соответствии со ст. 364 НК РФ под кассой букмекерской конторы понимается специально оборудованное место в игорном заведении, где учитывается общая сумма ставок и определяется сумма выигрыша, подлежащая выплате. Букмекерская контора принимает ставки на исход какого-либо заранее установленного события по заранее установленному коэффициенту от размера сделанных ставок и в случае совпадения прогноза с реально наступившим результатом конкретного события определяет выигрыш участника исходя из сделанных им ставок и установленных букмекерской конторой коэффициентов на данное событие независимо от соотношения количества выигравших и проигравших участников и сделанной ими общей суммы ставок.

При заключении пари в зависимости от наступления или не наступления установленного обстоятельства выигрывает одна сторона, а проигрывает другая. Все дело в том, какая из сторон окажется в той или иной позиции. Букмекерская контора ООО "Компания "Форекс Клуб" заключает соглашение о выигрыше, исход которого зависит от изменения курсов валют на международном валютном рынке Forex.

В настоящий период действие лицензии не приостановлено, лицензия не аннулирована, каких-либо нарушений обществом лицензионных требований, либо отступлений им своей фактической деятельности от указанного выше принципа организации игр не допускалось.

В связи с чем вывод налогового органа о неправомерности регистрации заявителем в налоговом органе кассы букмекерской конторы не соответствует фактическим обстоятельствам.

При проведении камеральной проверки налоговый орган установил, что предпринимательская деятельность, осуществляемая ООО "Компания "Форекс Клуб", связана с куплей-продажей иностранной валюты, и не имеет ничего общего с деятельностью, осуществляемой букмекерской конторой.

Заявитель не согласен с выводами налогового органа, так как они не соответствуют действительности и полностью противоречат первичным документам налогоплательщика.

Так, в частности, деятельность по купле-продаже иностранной валюты подразумевает под собой приобретение уполномоченной организацией иностранной валюты. Исходя из банковской выписки по валютному счету заявителя операции по купле-продаже иностранной валюты не проводились, по рублевому счету проводились лишь операции по приему ставок от игроков и выплаты игрокам в случае выигрыша.

Операции по приему ставок осуществляются при помощи компьютерной программы IDSystem через мировую сеть Интернет или по телефону в соответствии с Положением о букмекерской конторе ООО "Компания "Форекс Клуб" и правилами ставки "Форекс".

При заключении пари выигрывает одна сторона, а проигрывает другая, клиент либо, в случае выигрыша, получает свои деньги вместе с полученной прибылью, в размере установленного букмекерской конторой коэффициентом, либо, в случае проигрыша клиента, его деньги становятся прибылью букмекерской конторы.

Деятельность ООО "Компания "Форекс Клуб" полностью соответствует вышеперечисленным требованиям:

1. Принимаются ставки (и учитывается общее их количество) на наступление определенного события, в нашем случае это изменение курса той или иной валюты.

2. Наступление события - это повышение или понижение курса валюты, в зависимости от того какую валюту выбрал игрок.

3. Выплата выигрыша по итогам проведения игры (по итогам проведения торгов на мировых биржах, определяющие курсы валют разных стран, на основании заранее определенного коэффициента, установленного правилами проведения игры, утвержденные заявителем).

В связи с чем деятельность заявителя полностью соответствует критериям, предусмотренным ст. 364 НК РФ, а именно касса тотализатора или букмекерской конторы специально оборудованное место у организатора игорного заведения (организатора тотализатора), где учитывается общая сумма ставок и определяется сумма выигрыша, подлежащая выплате.

Представитель заявителя пояснил суду, что заявитель не производит операции купли-продажи иностранной валюты, что подтверждается банковскими выписками по расчетному счету заявителя.

Налоговый орган указывает на то, что выход на биржу Forex осуществляется по электронным каналам связи, для необходимо приобрести специализированное оборудование, с помощью которого можно получать данные с бирж.

ООО "Компания "Форекс Клуб" заключила с американской компанией Bloomberg L.P. договор N 1366445 от 22.06.2004.

Услуги, предусмотренные данным договором, заключаются в предоставлении неисключительной и не подлежащей передаче лицензии и аренды, дающей право пользования сервисным программным обеспечением, данными и оборудованием Bloomberg Professional.

ООО "Компания "Форекс Клуб" берет в аренду у компании Bloomberg 17" плоскопанельный экран с ПК с ежемесячной оплатой 1700 долларов за единицу оборудования.

Санкционированные компьютеры необходимы ООО "Компания "Форекс Клуб" для обеспечения доступа к данным фондовых и товарных бирж или к другим применимым биржевым данным, что описано в п. 13 приложения о вводе данных к договору компании Bloomberg.

В соответствии с п. 2 приложения о вводе данных к договору N 1366445 компании Bloomberg "Арендатор может использовать Информацию, переформатированную информацию или производную информацию в рамках своих услуг в порядке предоставления своим клиентам результатов анализа данных о компаниях, составления отчетов о состоянии торговли ценными бумагами, о портфельных инвестициях и предложениях о заключении сделок".

Указанный договор необходим заявителю для получения оперативной информации о состоянии рынка ценных бумаг, цены на валюту различных стран, так как заявителем пари заключается на результат по итогам торгов на мировых биржах, выражающийся в понижении или повышении курса той или иной валюты.

Указанные в решении доводы налогового органа не только не основаны на нормах законодательства о налогах и сборах, но и противоречат им, а также противоречат представленным заявителем налоговому органу первичным документам, то есть фактическим обстоятельствам.

Так как деятельность организации полностью соответствует положениям главы 29 Налогового кодекса РФ и соответствует понятию букмекерской конторы, предусмотренному ст. 364 НК РФ, что подтверждается первичными документами, заявитель считает решение налогового органа незаконным, в связи с чем у налогового органа также не было законных оснований для выставления налогоплательщику требований об уплате налога по состоянию на 01.08.2006 N 2561 - 2569.

Налоговый орган (ответчик) заявленные требования не признает по основаниям, изложенным в письменных пояснениях и оспариваемом решении, а именно. В ходе камеральной налоговой проверки налоговым органом было установлено, что ООО "Компания "Форекс Клуб" осуществляет предпринимательскую деятельность в области игорного бизнеса в части организации букмекерской конторы (лицензия N 001915, выданная Федеральным агентством по физической культуре, спорту и туризму).

В соответствии со ст. 364 НК РФ под кассой букмекерской конторы понимается специально оборудованное место в игорном заведении, где учитывается общая сумма ставок и определяется сумма выигрыша, подлежащая выплате. Букмекерская контора принимает ставки на исход какого-либо заранее установленного события по заранее установленному коэффициенту от размера сделанных ставок и, в случае совпадения прогноза с реально наступившим результатом конкретного события, определяет выигрыш участника исходя из сделанных им ставок и установленных букмекерской конторой коэффициентов на данное событие независимо от соотношения количества выигравших и проигравших участников и сделанной ими общей суммы ставок.

При заключении пари в зависимости от наступления или не наступления установленного обстоятельства выигрывает одна сторона, а проигрывает другая. Все дело в том, какая из сторон окажется в той или иной позиции.

Букмекерская контора ООО "Компания "Форекс Клуб" заключает соглашение о выигрыше, исход которого зависит от изменения курсов валют на международном валютном рынке (FOREX).

При этом рынок FOREX (FORing Exchange market) - это межбанковский рынок, на котором заключают сделки агенты валютного рынка по обмену оговоренных сумм денежной единицы одной страны на валюту другой по согласованному курсу на определенную дату. При обмене курс одной валюты относительно другой определяется спросом и предложением - обмен, на который согласны обе стороны. Около 80% всех сделок составляют спекулятивные операции, целью которых является извлечение прибыли от игры на разнице валютных курсов. Валютные рынки считаются самыми стабильными, так как валюта абсолютно ликвидный товар и будет торговаться всегда.

Осуществить выход на рынок Forex возможно только через посредника - дилинговый центр или брокерскую компанию, который предоставляет клиентам канал связи (компьютерный или телефонный) с брокером, который дает им котировки валюты и через которого клиент может совершать операции. Также возможно непосредственно работать с домашнего компьютера через Интернет. Те цены, которые отражаются на экране компьютера, цены реальных сделок на рынке Forex.

Клиент заключает договор с компанией, по которой последняя обязуется по поручению клиента за свой счет и от своего имени осуществлять операции. При этом у компании возникает риск потерь от совершения подобных сделок, поэтому клиент в качестве залога кладет на депозит в банке определенную сумму. Размер депозита определяется исходя из суммы заключаемых банком сделок и предоставляемого клиенту кредитного плеча. В случае если дилинговая компания получает убыток от проведенной операции, то у инвестора возникают обязательства перед ней в размере этого убытка, которые покрываются из залогового депозита. Если компания получила прибыль от проведенной операции, то у нее возникают обязательства перед инвестором в размере этой прибыли. Полученная прибыль зачисляется на залоговый депозит клиента.

Обязательным условием является поручение клиента компании на закрытие открытой позиции, так как компания играет на свои деньги. Если такого не происходит, то банк может сам закрыть длинную позицию короткой, при этом клиент может понести убытки.

ООО "Компания "Форекс Клуб" предлагает желающим играть на бирже открывать торговые счета в Сберегательном банке РФ.

Деньги со всех счетов клиентов аккумулируются на счете ООО "Компания "Форекс Клуб" и компания, имея на счете достаточную сумму, может выйти на международный межбанковский рынок Forex, предоставляя своим клиентам кредитное плечо в зависимости от внесенного депозита.

Другими словами, клиенты ООО "Компания "Форекс Клуб" передают свои деньги в управление данной организации для того, чтобы компания могла от своего имени и за свой счет совершать сделки купли-продажи валюты на международном валютном рынке.

Для того, чтобы принимать участие в игре на бирже Forex, клиент заключает договор с ООО "Компания "Форекс Клуб", открывает торговые счета и все средства, находящиеся на его торговом счете становятся ставкой "Форекс" (ставка "Форекс" - это денежная сумма, которая находится в залоге у компании).

Открытие счетов осуществляется по бумажно-почтовой схеме (БПС) и по ускоренной электронной схеме (УЭС). При БПС клиент заключает договор с ЗАО АКБ "Хлебобанк" на бумажном носителе с печатью банка. При УЭС счет открывается в Сберегательном банке РФ путем акцепта публичной оферты. Все торговые счета ведутся в единицах, эквивалентных доллару США. При БПС клиент имеет возможность открыть как рублевый, так и валютный счет.

При УЭС пополнение торгового счета возможно только в рублях, которые конвертируются в доллары при поступлении на счет ООО "Компания "Форекс Клуб".

В ходе камеральной налоговой проверки было выявлено, что предпринимательская деятельность, осуществляемая ООО "Компания "Форекс Клуб", и связанная с куплей-продажей иностранной валюты, не имеет ничего общего с деятельностью, осуществляемой букмекерской конторой.

Заявитель указывает на то, что организацией осуществляется деятельность с использованием букмекерской конторы, однако, в подтверждение своих доводов не приводит никаких документальных доказательств, кроме лицензии.

Заключение сделок типа пари не требует подписание договора между клиентом и компанией, ставки при заключении пари принимаются в кассе букмекерской конторы.

На участника, желающего сделать ставку на исход заранее установленного события по заранее установленному коэффициенту, заполняется билет (квитанция) в двух экземплярах. Билет (квитанция) должен содержать информацию о событии, на которое сделана ставка, а также ее сумму и вид.

После того как кассир-операционист примет ставку от участника пари, ему выдается один экземпляр билета (квитанции) и квитанция к приходному кассовому ордеру, второй экземпляр билета (квитанции) и приходный ордер остаются у кассира-операциониста.

Основанием для получения выигрыша является совпадение сведений, указанных в билете (квитанции) букмекерской конторы, с реально наступившим результатом события, на которое была сделана ставка.

ООО "Компания "Форекс Клуб" ни одного из вышеперечисленных документов в налоговую инспекцию и в суд не представило.

В рассматриваемом случае клиент заключает договор с заявителем (в случае, если клиент работает в дилинговом центре компании), либо проходит обязательную регистрацию на интернет-сайте компании.

Затем клиент открывает брокерский счет в уполномоченном банке, деньги с которого он может снимать (как частично, так и полностью), использовать для оплаты рабочего места в дилинговом центре и оплачивать комиссионное вознаграждение ООО "Компания "Форекс Клуб" за предоставленные услуги.

При этом комиссионное вознаграждение за предоставленные услуги букмекерской конторой не взимается.

В ходе камеральной проверки налоговым органом было установлено, что ООО "Компания "Форекс Клуб" получает доход от сдачи в аренду торговых мест в дилинговом центре компании; в виде комиссионного вознаграждения, полученного от клиентов за предоставленные услуги; от брокерской деятельности посредством купли-продажи иностранной валюты на фондовой бирже.

Предпринимательская деятельность, осуществляемая заявителем на рынке FOREX, представляет собой особый, специфический вид предпринимательской (банковской) деятельности, связанной с заключением расчетных форвардных контрактов.

В соответствии со ст. 41 НК РФ доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить и определяемая в соответствии с главами Налогового кодекса РФ.

Таким образом, налогообложение должно осуществляться по общеустановленной схеме в соответствии с главой 25 НК РФ "Налог на прибыль (доход) организации".

Деятельность заявителя подпадает под понятие, определенное в пп. 2 п. 3 ст. 301 НК РФ, в связи с чем ООО "Компания "Форекс Клуб" можно классифицировать как компанию, заключающую срочные сделки на организованном рынке.

При проведении проверки налоговым органом было установлено, что организацией применяется определенная схема ухода от уплаты налога: налогоплательщик подводит сделки по операциям с финансовыми инструментами срочных сделок под сделки типа пари, и тем самым уходит от уплаты налога на прибыль, оплачивая только налог на игорный бизнес в размере 125000 руб. в месяц.

По мнению налогового органа в применяемой налогоплательщиком схеме усматривается его недобросовестность. В рассматриваемом случае создается угроза ущерба бюджету Российской Федерации путем неуплаты налога на прибыль посредством определения вида предпринимательской деятельности как деятельность по организации азартных игр.

Кроме того налоговый орган обратил внимание суда на то обстоятельство, что после проведения налоговой инспекцией проверки организацией была получена лицензия биржевого посредника, совершающего товарные фьючерсные и опционные сделки в биржевой торговле от 08.06.2006.

В связи с чем ответчик просит заявленные требования оставить без удовлетворения.

Выслушав объяснения представителей сторон, изучив представленные доказательства, дав им оценку в совокупности с доводами сторон, суд пришел к выводу, что заявленные требования необоснованны и удовлетворению не подлежат.

Как следует из материалов дела ООО "Компания "Форекс Клуб" 28.04.2006 представило в налоговую инспекцию налоговую декларацию по налогу на прибыль организаций за 1 квартал 2006 г., а также отчет о прибылях и убытках по форме N 2.

На основании представленных в налоговую инспекцию налоговой декларации по налогу на прибыль за 1 квартал 2006 г., формы N 2 "Отчет о прибылях и убытках", пояснительной записки и иных документов, МИФНС России N 49 по г. Москве была проведена камеральная налоговая проверка, по результатам которой было вынесено решение N 14-04/247 от 28.07.2006, в соответствии с которым налогоплательщику было предложено добровольно уплатить сумму на прибыль в размере 6434880 руб. и сумму ежемесячных авансовых платежей апрель, май, июнь 2006 г. в размере 6434880 руб., внести необходимые исправления в бухгалтерский учет и возместить из бюджета РФ налог на игорный бизнес в размере 375000 руб.

Согласно представленным в налоговую инспекцию налоговой декларации, отчета о прибылях и убытках налоговым органом было установлено, что выручка ООО "Компания "Форекс Клуб" за период 1 квартал 2006 г., отраженная по строке 010 формы N 2 "Отчет о прибылях и убытках", составляет 82373000 руб.

Себестоимость проданных товаров, продукции, работ, услуг, отраженная по строке 020 формы N 2 "Отчет о прибылях и убытках", составляет 17183000 руб.

Валовая прибыль, отраженная по строке 029 формы N 2 "Отчет о прибылях и убытках", составляет 65190000 руб.

Управленческие расходы, отраженные по строке 020 формы N 2 "Отчет о прибылях и убытках", составляют 38010000 руб.

Прибыль от продаж, отраженная по строке 050 формы N 2 "Отчет о прибылях и убытках", составляет 27180000 руб.

Проценты к получению, отраженные по строке 060 формы N 2 "Отчет о прибылях и убытках", составляет 218000 руб.

Прочие операционные расходы, отраженные по строке 100 "формы N 2 "Отчет о прибылях и убытках", составляют 30000 руб.

Прочие внереализационные доходы, отраженные по строке 120 формы N 2 "Отчет о прибылях и убытках", составляют 4000 руб.

Прочие внереализационные расходы, отраженные по строке 130 формы N 2 "Отчет о прибылях и убытках", составляют 587000 руб.

Прибыль до налогообложения, отраженная по строке 140 формы N 2 "Отчет о прибылях и убытках", составляет 26865000 руб.

Текущий налог на прибыль, отраженный по строке 150 формы N 2 "Отчет о прибылях и убытках", составляет 53000 руб.

Чистая прибыль отчетного периода, отраженная по строке 190 формы N 2 "Отчет о прибылях и убытках", составляет 26812000 руб.

Заявитель представил в материалы дела копию устава ООО "Компания "Форекс Клуб" (новая редакция N 7), копию Положения о букмекерской конторе ООО "Компания "Форекс Клуб", утвержденного приказом генерального директора ООО "Компания "Форекс Клуб", правила ставки "ФОРЕКС", утвержденные приказом генерального директора ООО "Компания "Форекс Клуб".

Также заявителем представлена копия лицензии N 001915, выданная Федеральным агентством по физической культуре, спорту и туризму.

Согласно данной лицензии ООО "Компания "Форекс Клуб" имеет право на осуществление следующего вида деятельности: организация и содержание тотализаторов и игорных заведений.

Статья 364 Налогового кодекса РФ для целей главы 29 "Налог на игорный бизнес" дает определения следующим понятиям:

- игорный бизнес - предпринимательская деятельность, связанная с извлечением организациями или индивидуальными предпринимателями доходов в виде выигрыша и (или) платы за проведение азартных игр и (или) пари, не являющаяся реализацией товаров (имущественных прав), работ или услуг;

- организатор игорного заведения, в том числе букмекерской конторы (далее в настоящей главе - организатор игорного заведения), - организация или индивидуальный предприниматель, которые осуществляют в сфере игорного бизнеса деятельность по организации азартных игр, за исключением азартных игр на тотализаторе;

- организатор тотализатора - организация или индивидуальный предприниматель, которые осуществляют в сфере игорного бизнеса посредническую деятельность по организации азартных игр по приему ставок от участников взаимных пари и (или) выплате выигрыша;

- пари - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками между собой либо с организатором игорного заведения (организатором тотализатора), исход которого зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет;

- касса тотализатора или букмекерской конторы - специально оборудованное место у организатора игорного заведения (организатора тотализатора), где учитывается общая сумма ставок и определяется сумма выигрыша, подлежащая выплате.

Букмекерская контора принимает ставки на исход какого-либо заранее установленного события по заранее установленному коэффициенту о размера сделанных ставок и в случае совпадения прогноза с реально наступившим результатом конкретного события определяет выигрыш участника исходя из сделанных им ставок и установленных букмекерской конторой коэффициентов на данное событие независимо от соотношения количества выигравших и проигравших участников и сделанной ими общей суммы ставок.

Таким образом, при заключении пари в зависимости от наступления или не наступления установленного обстоятельства выигрывает одна сторона, а вторая сторона проигрывает.

При этом заключение сделок типа "пари" не требует подписание договора между клиентом и компанией, ставки при заключении пари принимаются в кассе букмекерской конторы.

Так в соответствии с п. 2 ст. 1063 ГК РФ в случаях, предусмотренных правилами организации игр, договор между организатором и участником игр оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции или иного документа, а также иным способом.

В соответствии с п. 4 ст. 1063 ГК РФ лицам, которые в соответствии с условиями проведения лотереи, тотализатора или иных игр признаются выигравшими, должен быть выплачен организатором игр выигрыш в предусмотренных условиями проведения игр размере, форме (денежной или в натуре) и срок, а если срок в этих условиях не указан, не позднее десяти дней с момента определения результатов игр либо в иной срок, установленный законом.

На участника, желающего сделать ставку на исход заранее установленного события по заранее установленному коэффициенту, заполняется билет (квитанция) в двух экземплярах. Билет (квитанция) должен содержать информацию о событии, на которое сделана ставка, а также ее сумму и вид.

После того как кассир-операционист примет ставку от участника пари, ему выдается один экземпляр билета (квитанции) и квитанция к приходному кассовому ордеру, второй экземпляр билета (квитанции) и приходный ордер остаются у кассира-операциониста.

Основанием для получения выигрыша является совпадение сведений, указанных в билете (квитанции) букмекерской конторы, с реально наступившим результатом события, на которое была сделана ставка.

При заключении пари выигрывает одна сторона, другая же сторона проигрывает. В случае выигрыша клиент получает свои деньги вместе с полученной прибылью в размере установленного букмекерской конторой коэффициента, либо в случае проигрыша клиента его деньги, внесенные в кассу букмекерской конторы, становятся прибылью букмекерской конторы, следовательно, открывать торговый счет в уполномоченном банке для этого нет необходимости.

Назначая дело к судебному разбирательству, суд предложил заявителю документально обосновать заявленные требования.

ООО "Компания "Форекс Клуб" не представило суду ни одного доказательства, свидетельствующего о том, что ООО "Компания "Форекс Клуб" осуществляло предпринимательскую деятельность в области игорного бизнеса в части организации букмекерской конторы.

ООО "Компания "Форекс Клуб" не представило суду доказательств, свидетельствующих о заключаемых заявителем пари, о внесении участниками пари в кассу букмекерской конторы денежных средств (ставки).

Ни из заявления, ни из выступления представителя заявителя, ни из представленных в материалы дела доказательств невозможно установить, что между заявителем и участниками заключались пари, сколько пари было заключено, какая сумма денежных средств была внесена участниками пари в кассу букмекерской конторы, сколько выигрышей было выплачено, что позволило ООО "Компания "Форекс Клуб" отразить в отчетности полученную от основного вида деятельности выручку за 1 квартал 2006 г. в размере 82373000 руб.

Представитель заявителя пояснил суду, что ООО "Компания "Форекс Клуб" какие-либо иные доказательства, кроме тех, что уже представлены в материалы дела, суду представлять не будет.

Таким образом, ООО "Компания "Форекс Клуб" не представило суду в обоснование своих утверждений об осуществлении деятельности с использованием букмекерской конторы, никаких доказательств.

Представитель заявителя не назвал суду ни одного участника, принимающего участие в заключении пари.

Не были эти доказательства представлены и в налоговую инспекцию.

Также заявитель не представил суду и договор с американской компанией Bloomberg, который был представлен в налоговую инспекцию.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее по тексту - АПК РФ) каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу требований ч. 1 ст. 66 АПК РФ доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

При этом в силу ч. 2 ст. 8 АПК РФ стороны пользуются равными правами на представление доказательств.

Кроме того нормами ч. 2 ст. 41 АПК РФ установлено, что лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

В соответствии с ч. 3 ст. 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут процессуальные обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом и другими федеральными законами или возложенные на них арбитражным судом в соответствии с настоящим Кодексом.

Таким образом, представление ООО "Компания "Форекс Клуб" доказательств, обосновывающих доводы о деятельности с использованием букмекерской конторы, является не только правом, но процессуальной обязанностью заявителя.

Заявитель указывает на то, что букмекерская контора ООО "Компания "Форекс Клуб" заключает соглашение о выигрыше, исход которого зависит от изменения курсов валют на международном валютном рынке Forex.

Как заявитель указал в своем заявлении операции по приему ставок осуществляются при помощи компьютерной программы IDSystem через мировую сеть Интернет или по телефону в соответствии с Положением о букмекерской конторе ООО "Компания "Форекс Клуб" и правилами ставки "Форекс".

При заключении пари выигрывает одна сторона, а проигрывает другая, клиент либо, в случае выигрыша, получает свои деньги вместе с полученной прибылью, в размере установленного букмекерской конторой коэффициентом, либо, в случае проигрыша клиента, его деньги становятся прибылью букмекерской конторы.

При этом заявитель не представил суду ни одного доказательства выплаты выигрыша по итогам проведения игры.

В связи с чем суд полностью согласен с выводами налогового органа.

При этом и ООО "Компания "Форекс Клуб" в своем заявлении указывает, что букмекерская контора ООО "Компания "Форекс Клуб" заключает соглашение о выигрыше, исход которого зависит от изменения курсов валют на международном валютном рынке Forex.

Рынок FOREX (FORing Exchange market) - это межбанковский рынок, на котором заключают сделки агенты валютного рынка по обмену оговоренных сумм денежной единицы одной страны на валюту другой по согласованному курсу на определенную дату. При обмене курс одной валюты относительно другой определяется спросом и предложением - обмен, на который согласны обе стороны. Около 80% всех сделок составляют спекулятивные операции, целью которых является извлечение прибыли от игры на разнице валютных курсов. Валютные рынки считаются самыми стабильными, так как валюта абсолютно ликвидный товар и будет торговаться всегда. При этом сделки заключаются только с твердыми валютами.

Представитель налогового органа пояснила суду, что типичные объемы сделок в межбанковской торговле составляют 10000000 долларов, такие размеры сделок недоступны частному инвестору.

Участие мелких и средних инвесторов на Forex возможно с помощью дилинговых или брокерских компаний.

Дилинговая компания предоставляет своим клиентам кредитную линию ("дилинговый рычаг" или "кредитное плечо"), в несколько раз превышающую сумму депозита.

Брокеры, предоставляющие услуги маржинальной торговли, требуют внесения залогового депозита и дают возможность клиенту совершать операции купли-продажи валют на суммы в 50 - 100 раз большие, чем внесенный депозит. Риск потерь возлагается на клиента, депозит служит обеспечением, страхующим брокера. Такая система торговли через дилинговую или брокерскую компанию с предоставлением кредитного плеча называется "маржинальной торговлей".

Суть маржинальной торговли сводится к тому, что инвестор, размещая залоговый капитал, получает возможность управления целевыми кредитами, выделяемыми под этот залог и гарантировать своим депозитом возможные потери под открытые валютные позиции. При маржинальной торговле каждая операция обязательно имеет два этапа: покупка (продажа) валюты по одной цене, а затем обязательная продажа (покупка) ее по другой (или по той же) цене. Первое действие называется открытием позиции, а второе - закрытием позиции. При открытии позиции реальной поставки валюты не происходит, а участник, открывший позицию, вносит страховой депозит, который служит гарантией компенсации возможных потерь. После закрытия позиции страховой депозит возвращается, и происходит расчет прибыли или потерь.

Как пояснила суду представитель ответчика (и заявитель это не опроверг) осуществить выход на рынок Forex возможно только через посредника - дилинговый центр или брокерскую компанию, который предоставляет клиентам канал связи (компьютерный или телефонный) с брокером, который дает им котировки валюты и через которого клиент может совершать операции. Также возможно непосредственно работать с домашнего компьютера через Интернет. Те цены, которые отражаются на экране компьютера, цены реальных сделок на рынке Forex.

Клиент заключает договор с компанией, по которой последняя обязуется по поручению клиента за свой счет и от своего имени осуществлять операции. При этом у компании возникает риск потерь от совершения подобных сделок, поэтому клиент в качестве залога кладет на депозит в банке определенную сумму. Размер депозита определяется исходя из суммы заключаемых банком сделок и предоставляемого клиенту кредитного плеча.

В случае если дилинговая компания получает убыток от проведенной операции, то у инвестора возникают обязательства перед ней в размере этого убытка, которые покрываются из залогового депозита. Если компания получила прибыль от проведенной операции, то у нее возникают обязательства перед инвестором в размере этой прибыли. Полученная прибыль зачисляется на залоговый депозит клиента. Обязательным условием является поручение клиента компании на закрытие открытой позиции, т.к. компания играет на свои деньги. Если такого не происходит, то банк может сам закрыть длинную позицию короткой, при этом клиент может понести убытки.

ООО "Компания "Форекс Клуб" предлагает желающим играть на бирже открывать торговые счета в Сберегательном банке. Деньги со всех счетов аккумулируются на счете ООО "Компания "Форекс Клуб". Таким образом, заявитель, имея достаточную сумму, может выйти на международный межбанковский рынок Forex, предоставляя своим клиентам кредитное плечо в зависимости от внесенного депозита.

Для того чтобы принимать участие в игре на бирже Forex, клиент заключает договор с ООО "Компания "Форекс Клуб", открывает торговые счета и все средства, находящиеся на его торговом счете становятся ставкой "Форекс" (ставка "Форекс" - это денежная сумма, которая находится в залоге у компании).

Открытие счетов осуществляется по бумажно-почтовой схеме (БПС) и по ускоренной электронной схеме (УЭС). При БПС клиент заключает договор с ЗАО АКБ "Хлебобанк" на бумажном носителе с печатью банка. При УЭС счет открывается в Сберегательном банке РФ путем акцепта публичной оферты. Все торговые счета ведутся в единицах, эквивалентных доллару США. При БПС клиент имеет возможность открыть как рублевый, так и валютный счет. При УЭС пополнение торгового счета возможно только в рублях, которые конвертируются в доллары при поступлении на счет ООО "Компания "Форекс Клуб".

Исходя из способа проведения торговых операций, возможность выхода на биржу Forex по электронным каналам связи с помощью специализированного оборудования, с учетом вышеизложенного можно сделать вывод о том, что предпринимательская деятельность, осуществляемая ООО "Компания "Форекс Клуб", и связанная с куплей-продажей иностранной валюты, не имеет ничего общего с деятельностью, осуществляемой букмекерской конторой.

Суд согласен с выводами налогового органа, что предпринимательская деятельность, осуществляемая ООО "Компания "Форекс Клуб" на рынке FOREX, представляет собой особый, специфический вид предпринимательской (банковской) деятельности, связанный с заключением расчетных форвардных контрактов. В п. 1.7.1 главы 1 Инструкции Центрального банка Российской Федерации от 15 июля 2005 года N 124-И "Об установлении размеров (лимитов) открытых валютных позиций, методике их расчета и особенностях осуществления надзора за их соблюдением кредитными организациями" указано, что "под расчетным форвардом понимается конверсионная операция, представляющая собой комбинацию двух сделок: валютного форвардного контракта (срочная часть расчетного форварда) и обязательства по проведению встречной сделки на дату исполнения форвардного контракта (кассовая часть расчетного форварда)".

Получаемый заявителем доход относится к категории доходов от реализации, так как получен в результате основного вида деятельности, что определено ст. 249 Налогового кодекса РФ, и является разновидностью предпринимательского дохода.

В соответствии со ст. 41 НК РФ доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить и определяемая в соответствии с главами "Подоходный налог с физических лиц", "Налог на прибыль (доход) организации", "Налог на доходы от капитала" Налогового кодекса РФ.

Таким образом, налоговый орган обоснованно пришел к выводу, что налогообложение должно осуществляться по общеустановленной схеме в соответствии с 25 главой Налогового кодекса РФ "Налог на прибыль (доход) организации".

В соответствии с п. 1 ст. 301 НК РФ под финансовыми инструментами срочных сделок (сделок с отсрочкой исполнения) понимаются соглашения участников срочных сделок (сторон сделки), определяющие их права и обязанности в отношении базисного актива, в том числе фьючерсные, опционные, форвардные контракты, а также соглашения участников срочных сделок, не предполагающие поставку базисного актива, но определяющие порядок взаиморасчетов сторон сделки в будущем в зависимости от изменения цены или иного количественного показателя базисного актива по сравнению с величиной указанного показателя, которая определена (либо порядок определения которой установлен) сторонами при заключении сделки.

Под базисным активом финансовых инструментов срочных сделок понимается предмет срочной сделки (в том числе иностранная валюта, ценные бумаги и иное имущество и имущественные права, процентные ставки, кредитные ресурсы, индексы цен или процентных ставок, другие финансовые инструменты срочных сделок).

Под участниками инструментов срочных сделок понимаются организации, совершающие операции с финансовыми инструментами срочных сделок.

Сделки, совершаемые на рынке Forex, можно классифицировать как операции с финансовыми инструментами срочных сделок, обращающимися на организованном рынке. При этом деятельность на рынке Forex регулируется американским законодательством.

Как пояснила суду представитель ответчика в январе 2006 г. ООО "Компания "Форекс Клуб" получила американскую брокерскую лицензию, что заявителем не отрицается.

Особенности формирования доходов и расходов заявителя по операциям с финансовыми инструментами срочных сделок, обращающимися на организованном рынке, определены ст. 302 НК РФ.

В соответствии с п. 2 ст. 304 НК РФ налоговая база по операциям с финансовыми инструментами срочных сделок, обращающимися на организованном рынке, определяется как разница между суммами доходов по указанным сделкам со всеми базисными активами, причитающимися к получению за отчетный (налоговый) период, и суммами расходов по указанным сделкам со всеми базисными активами за отчетный (налоговый) период. Отрицательная разница признается убытком от таких операций.

В связи с вышеизложенным суд согласен с выводами налогового органа, изложенными в оспариваемом решении, что ООО "Компания "Форекс Клуб" использует схему ухода от налога на прибыль, уплачивая только налог на игорный бизнес в фиксированном размере.

В связи с чем налоговый орган обоснованно самостоятельно произвел доначисление налога на прибыль, основываясь на данных, содержащихся в форме N 2 "Отчет о прибылях и убытках" и отражающих результаты финансово-хозяйственной деятельности ООО "Компания "Форекс Клуб" за 1 квартал 2006 г.

При данных обстоятельствах решение налогового органа является обоснованным и законным, а заявленные требования удовлетворению не подлежат.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по госпошлине относятся на сторон пропорционально размеру удовлетворенных требований.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 167 - 170, 176, 181, 201 АПК РФ, суд
РЕШИЛ:
в удовлетворении заявления ООО "Компания "Форекс Клуб" к Межрайонной инспекции ФНС России N 49 по г. Москве о признании недействительными решения N 14-04/247 от 28.07.2006 и требований N 2561, 2562, 2563, 2564, 2565, 2566, 2567, 2568 и 2569 об уплате налога по состоянию на 01.08.2006 отказать.

Решение суда может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца после его принятия.